Sentencia Civil Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 206/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492003@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-12/002116

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2012/0002116

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 206/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 401/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DURANGO

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO

Abogado/a / Abokatua: MARIA MERCEDES BRAVO RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: BIHARKO ASEGURADORA COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 402/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de Diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 401/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DURANGO, representada por el Procurador Sr. Sanz Velasco y dirigida por la Letrada Sra. Bravo Ruiz; y como apelado: BIHARKO ASEGURADORA COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Jiménez González.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de Febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Asategui Vizcarra, en la representación de autos, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Durango, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trescientos cincuenta y nueve mil ciento treinta y cuatro euros con cinco céntimos (359.134,05 ?) más los intereses legales, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 5 de Marzo de 2015 el cual es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:1.- SE ACUERDA aclarar la Sentencia n.º 28/2015 dictada en el presente procedimiento con fecha 16 de febrero de 2015.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma en el citado Fundamento de Derecho:

' QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC , dada la estimación íntegra de la pretensión de la actora, procede la expresa condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DURANGO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 206/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 19 de Junio de 2015 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios De la CALLE000 Nº NUM000 de Durango la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda en su día interpuesta y/o subsidiariamente se condene al abono de la cantidad que determinaba que se corresponde con, exclusivamente, el 85% de la cuantía de los daños privativos de los asegurados de BIharko por cuanto el resto no era repercutible. Tres son las cuestiones que, mediante la interposición del presente recurso, incide la parte apelante: 1) Incongruencia de la reclamación. Señalaba en este punto que la primera cuestión que debía ser analizada dimanaba de si la entidad Biharko puede reclamar el 10% de la cantidad reclamada y satisfecha a los asegurados cuando según sus alegatos la Comunidad de la que forma parte es la causante del incendio. Así significaba que los asegurados en la entidad Actora como miembros de la Comunidad de Propietarios cuya negligencia, pregona, es la causa del incendio y en concreto su asegurado Sr. Diego como miembro Presidente de la Comunidad de Propietarios y como único morador de la misma, debió de percatarse de los fallos en la citada Comunidad y haber adoptado las medidas pertinentes. Pero es que, señalaba, como aseguradora en un 30% de los elementos comunes, además de los privativos no podrá reclamar el 30% de los elementos comunes, ni tampoco el 15% de lo abonado a privativos. Concluía que solo podría reclamar respecto de lo abonado Don. Diego (asegurado en la entidad actora) exclusivamente el 85% de los daños privativos. Y respecto de la Sra. Mónica igualmente el 85% de los daños privativos de continente y contenido. 2) Sobre la causa del incendio a lo largo de este motivo del recurso venía en analizar en su consideración la prueba practicada, llegando a la conclusión, sobre lo que consideraba en mayor solidez probatoria, que el incendio que nos ocupa tuvo dos focos primarios lo cual le llevaba a concluir a que nos encontramos ante un incendio provocado por la mano humana y, por tanto, no puede considerarse su origen como imputable a la Comunidad de Propietarios demandada. En ultima instancia venía en denunciar la errónea valoración de la prueba. Como último motivo del recurso, señalaba, su disconformidad con la imposición de las costas. Así, justificaba la pretensión de no imposición, en primer lugar por cuanto que de lo alegado en orden a la improcedencia del íntegro reconocimiento de la cuantía reclamada daba lugar a una estimación parcial de la demanda, como en su caso, la existencia de suficientes dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO .- Se ha de resolver en primer lugar la cuestión relativa a la incongruencia de la Sentencia en orden a las cuantías que han sido objeto de reclamación y ello en los términos que se han fijado. Ciertamente como bien pone de manifiesto la parte apelante, y en ello lleva razón, dicha consideración debe ser rechazada por los siguientes motivos: En primer lugar por cuanto que en definitiva supone una causa de oposición incidente en términos de compensación que no fue opuesta en el momento procesal oportuno, a saber, la contestación a la demanda. Así, no se formuló contestación a la demanda razón por la cual la hoy apelante fue declarada en situación de rebeldía. En este sentido, conviene recordar que el instituto de la compensación constituye un medio de extinción de las obligaciones que se produce cuando dos personas, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art. 1195 CC ). Se trata de un mecanismo muy habitual de gran utilidad y que simplifica el tráfico jurídico. Los requisitos para que se produzca la compensación, en cuanto los sujetos, es que ambos obligados lo sean principalmente y sean a la vez acreedores principales del otro, no pudiendo por ejemplo el acreedor compensar las deudas que el otro tiene como fiador. Asimismo, deben ser acreedores y deudores por derecho propio, no por representación. Las deudas que pueden ser objeto de compensación deben ser vencidas, líquidas y exigibles ( art. 1196 CC ), recíprocas y homogéneas: obligaciones pecuniarias o de cosas fungibles de la misma especie y calidad. Están excluidas en general cuando exista algún tipo de retención o contienda, ( art. 1200 CC ). La compensación puede ser de origen legal, voluntario o judicial. La compensación voluntaria puede ser convencional y suplir alguno de los requisitos, como por ejemplo que se trate de deudas no homogéneas y también puede ser facultativa cuando uno suple un requisito, como por ejemplo que la deuda no sea exigible. También en la compensación judicial, el juez puede suplir alguna exigencia, como que la deuda sea ilíquida. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts 1.195 y 1.196 del C.Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de la deudas, líquidez de las mismas y ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reunen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, corresponderá al Juez, en el proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, usualmente la falta de líquidez. La compensación legal puede alegarse vía excepción, cuando lo único que se pretende es la desestimación de la demanda, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además, de la desestimación de la demanda pretende la condena a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez.

Es obvio que la determinación en la reducción de la cuantía en los términos que pretende la parte apelante constituye un medido de compensación que a priori debe introducirse procesalmente mediante excepción o mediante reconvención, lo que por lo explicitado y a saber, no fue alegada en la contestación a la demanda no puede ser abordada, en segundo lugar por cuanto que en todo caso debe ser ello una cuestión cuya liquidación que en su caso se aborde entre los miembros de la Comunidad de Propietarios pues la Comunidad se nutre de las cuantías de cuotas y derramas, y por ello, en todo caso, de los propios fondos aportados. Insistimos, es una cuestión de liquidación interna. Señalar que al ser una cuestión imprejuzgada se incide en las acciones que se estimen pertinentes.

Por ello, entendemos procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO .- Como se ha determinado es segundo motivo de recurso que es, propiamente, el eje central del procedimiento viene determinado en orden al origen del incendio y desde dicha determinación llegar a las conclusiones pertinentes en relación a las responsabilidades. En este sentido debe significarse, que el hecho de que la Comunidad de Propietarios haya devenido responsable frente a reclamaciones de terceros por afectación del incendio que nos ocupa, es una cuestión de efectiva objetivación por cuanto que nadie discute que el incendio se inició en la Comunidad de Propietarios aquí demandada. La cuestión ahora debatida viene a determinar o pretende determinar si el incendio tuvo un origen único y exclusivamente comunitario o por el contrario existieron dos focos independientes, uno en la zona común (sucintamente expuesto en el elemento eléctrico próximo al portal) y otro en el piso NUM001 con motivo de o bien acto de tercero o vandálico. En este sentido debemos significar o hacer referencia a nuestra sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 557/2005 de 26 Sep. 2005 'En el ámbito jurisprudencial ha de reseñarse que en supuestos de incendio pueden citarse a favor de la objetivación de la responsabilidad las sentencias del Tribunal Supremo de 24/enero/2002 y 29/abril/2002 . En la primera se afirma sin ambigüedad que 'En el tema de incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba - normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente (ni mucho menos, la culpa) del incendio causante del daño'. Conviene aclarar que las referidas pautas se resumen en la resolución que comentamos de la siguiente manera: 'La interpretación progresiva del artículo 1902 del Código civil que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño), yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un 'reproche culpabilístico' aunque sea mínimo) o llegando a la objetivación (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño)'.La sentencia del T.S. 27 Febrero 2.003 señala ' ... Manifestación de la nueva tendencia en materia de responsabilidad civil consiste en orientar la interpretación y aplicación de los principios tradicionales basados en la doctrina de la culpa, por caminos de máxima protección de las víctimas de sucesos dañosos. Basta señalar que como no podía menos de ser atendidos los términos del art. 1.902 C.c . y la linea de la tradición jurídica española, la jurisprudencia permanece teóricamente fiel a la doctrina de la culpa considerando a éste elemento justificativo de la responsabilidad civil, al menos, en los supuesto puros de responsabilidad por actos propios. Sin embargo, las soluciones prácticas que se perciben en los fallos, es decir, la forma en que realmente se interpretan los hechos en las sentencias, denuncia una evidencia tuitiva a favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del elemento de culpa, pues o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él, o se parte de la afirmación teórica de que la culpa se presume. Si, como ocurre también, se identifica la diligencia no con un cuidado normal sino con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto y de cada movimiento se llega a la conclusión de que los postulados clásicos han experimentado de hecho una vigorosa conmoción ... y sigue añadiendo ..., la doctrina jurisprudencial en aplicación de las pautas que se ha marcado en interpretación progresiva del art. 1.902 C.c . que ha pasado desde la necesidad de la prueba de la culpa a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación aplicando la teoría del riesgo, yendo a soluciones cuasiobjetivas o llegando a la objetivación exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio (Cfr. T.S. 1ª 24 Enero 2.002 ...'.

Igualmente debe señalarse como determina la Sª A.P. Asturias, Sec. 7ª, 19-2-2004, ' ... Efectivamente, nuestro Alto Tribunal, para los supuestos de responsabilidad derivada de incendio, ha establecido que al demandante y perjudicado solo corresponde la prueba de que su daño deriva del incendio y que éste se produjo en los bienes bajo el dominio del demandado, pero sin necesidad de que, además, acredite la causa (STS 27-02- 2003 EDJ 2003/3192) lo que resuelve, en favor del perjudicado, la prueba relativa al nexo causal a la par que establece un inicial criterio de imputación de responsabilidad sobre el titular o poseedor del bien donde se originó el incendio pero no renuncia a la exigencia de la concurrencia del reproche culpabilístico, propio de la responsabilidad del art. 1902 del CC . EDL 1889/1, elevando a objetiva la responsabilidad de aquél (en este sentido, S. 08-10-96 EDJ 1996/6971).

Esta Sala tanto en Sentencia de 8 de Octubre de 2.003 como en sentencia de 9 de Marzo 2004 ha venido verificando aplicación de los mencionados criterios al sustentar aquella doctrina jurisprudencial que determina que La interpretación progresiva del art. 1902 del CC EDL 1889/1 que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño: SS 5 Dic. 1995 , 8 Oct. 1996 EDJ 1996/6971 , 12 Jul. 1999 EDJ 1999/14503 , 21 Mar. 2000 EDJ 2000/5898) yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un 'reproche culpabilístico'- aunque sea mínimo: SS 11 May. 1996 EDJ 1996/2664 , 24 Abr. 1997 EDJ 1997/2333 , 30 Jun. 1998 , 18 Mar. 1999 EDJ 1999/2233) o llegando a la objetivación (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño: SS 23 Ene , 8 Oct. 1996 EDJ 1996/6971 , 21 Ene. EDJ 2000/332 y 9 oct. 2000 EDJ 2000/32595).

En el tema del incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba -normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente (ni mucho menos, la culpa) del incendio causante del daño.

Cierto que existe jurisprudencialmente precisado que existe igualmente un camino contrario: Así se puede comenzar citando sentencia de 8/octubre/96 : en ella se discutía acerca de un incendio que tuvo su origen en un cortocircuito que produjo, a su vez, la chispa incendiaria, pero sin que hubiera explicación alguna del por qué del cortocircuito y, por tanto, de la causa real del incendio. Pues bien, 'esta absoluta indeterminación origina, a su vez, la imposibilidad de atribuir a la persona que regentaba el taller siniestrado, una responsabilidad por la culpa extracontractual prevenida en el artículo 1902 del Código Civil , por faltar la culpa o negligencia exigible al efecto y la relación causal entre ella y el daño producido'. Y (por todas puede citarse la muy descriptiva de 3/mayo/95) el considerar que 'no habiéndose podido acreditar directa o indirectamente el acto inicial desencadenante del incendio, incumbencia probatoria de la parte actora, tal circunstancia ha de acarrear la desestimación de las pretensiones aquí actuadas, desde el momento en que se ignore la existencia de acción u omisión reprochable.

Esta Sala se ha decantado sobre las bases objetivadoras analizadas ... continua nuestra resolución y debemos continuar la referencia vista la alegación de errónea valoración de la prueba ... Es obvio que se imputa errónea valoración de la prueba. En este sentido debe señalarse que Se residencia por tanto, el motivo del recurso en la erronea valoración de la prueba. Ante tal alegación debe señalarse que como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del T.S. así entre otras Sª de 1 Marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los organos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ...' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 Septiembre 1.999 '... Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado ...'. En esta sentido como señala la AP Alicante , sec. 5ª , S 30-11-2000, '... Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente ...'. Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ...'. Hasta aquí la referencia a nuestra resolución ya mencionada.

Podemos igualmente recoger la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia 38/2015 de 6 Feb. 2015 'De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial que «... esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000 ), de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero y 27 de abril de 2001 , 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo- 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro-, 27 de febrero y 26 de junio de 2003 -debe probarse el incendio , no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-'. Esta misma orientación jurisprudencial se encuentra también en las Sentencias de 20 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 5 de marzo de 2007 , y se observa igualmente en los casos de incendios de inmuebles arrendados, a la hora de interpretar y aplicar elartículo 1563 del Código Civil (LA LEY 1/1889).. .» ( SSTS, Sala Primera, 29/2002, de 24 de enero (LA LEY 2544/2002) [ROJ: STS 358/2002 ; Rec. 2774/1996 ]; 1136/2004, de 23 de noviembre [ROJ: STS 7602/2004 ; Rec. 3052/1998 ]; 17/2005, de 3 de febrero [ROJ: STS 599/2005 ; Rec. 3483/1998 ]; 820/2006, de 18 de julio [ROJ: STS 4606/2006 ; Rec. 4029/1999 ]; 485/2008, de 28 de mayo [ROJ: STS 3107/2008 ; Rec. 4401/2000 ]) ...'.

Como bien recoge la sentencia recurrida y ello es una certeza desde la lectura de las actuaciones y conclusiones de las partes, se ha precisado que efectivamente sobre las cinco de la madrugado del 12 de Septiembre de 2011, se produjo un incendio en el Inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Durango, propagándose las llamas y como consecuencia del propio incendio y del agua utilizada en las labores de extinción del mismo realizadas por el Servicio de Bomberos resultaron evidentes daños en la Propia Comunidad en cuya sede tuvo ocurrencia el incendio, como daños en viviendas particulares y locales de edificio y en concreto en las vivienda del piso NUM002 (propiedad Don. Diego ) y en la vivienda del piso NUM003 (propiedad de Doña. Mónica ). Estos hechos, ocurrencia del incendio y subsecuentes daños aparecen obviamente objetivados. Se discrepa, en que por la entidad Aseguradora de las mencionadas viviendas que ha satisfecho las indemnizaciones conforme a contrato de Seguro, incide en que la causa origen del incendio se debió a una avería eléctrica resgistrada en el cuarto general del edificio sito en una estancia (antigua portería) ubicada en la parte posterior del portal. Su tesis, sucintamente expuesta y en remisión a los informes periciales aportados, se mantiene en que partiendo de dicho origen las llamas se propagaron rápidamente por el portal y la caja de escaleras hasta alcanzar la cubierta, resultando daños graves a elementos. La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 viene en señalar, tras expresar la no responsabilidad de la misma, que el origen del incendio fue provocado y por ello la existencia de dos focos primarios, uno en la planta NUM004 y otro en la NUM001 planta.

Por ello la cuestión fundamental se basa en determinar entre las dos posturas relatadas la que aparece conforme a la prueba determinada, y ciertamente reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida.

Esta Sala ha leído, obviamente con atención, las alegaciones que la parte apelante vierte en su escrito de apelación y respecto del análisis de la prueba practicada; pero, las mismas no desvirtúan un ápice las conclusiones que obtiene la sentencia recurrida desde la valoración de la prueba, y es que, en efecto, tanto Don. Diego como la Sra Milagros , consignan la existencia de fallos eléctricos, los mismos igualmente vienen en exponer la existencia de fuego por arriba y por abajo, la sensación sin duda se observa de encontrarse ante una masa de fuego, (y sin duda a la vista de la relevancia del incendio una realidad), tanto el Sr. Alfonso (testigo perito por sus conocimientos relevantes) como D. Bernardo , como Don. Maximino vienen en significar, y ello en forma sucinta expresado, que el origen o ubicación del incendio se encuentra en la zona de garita-cuadro eléctrico, y ello en función de la recogida selectiva de elementos, de vectores de propagación así como, de aspectos que se recogen del material fotógrafico. Igualmente inciden en la amplia carga de material combustible, no solo los materiales de madera, la existencia de la bombona de butano, y posteriormente el elemento de rotura de cañería de gas, y de ello lo que el perito Bernardo determinó efectivamente como 'efecto lanzallamas' (a través escalera); explicando las razones que llevan el incendio finalmente a la planta NUM001 . Igualmente el testigo y peritos vinieron en significar que las deformaciones en el interior de la última planta en la zona de la ventana que da al hueco de escalera, las deformaciones de perfileria, sugieren su afectación desde el hueco de ascensor hacia el pasillo interior. La tesis mantenida por la parte apelante se basa básicamente en el informe del Sr. Isidoro y en el informe Sr. Maximino , manteniendo la existencia de dos focos primarios independientes, que en su consignación, señalar que el perito Don. Isidoro no estuvo en el examen mas próximo a los hechos, como así puede consignarse de los demás intevinientes técnicos, expresó que el incendio fue causado por dos focos primarios independientes y ello en base a las afirmaciones Don. Diego cuando relató la existencia de ruidos en la parte de arriba y que, en anteriores situaciones se internó en la Comunidad gente ajena a la misma, así como la existencia de muescas en la cerradura del portal (cerradura manipulada). Vertió, sin duda, aquellos aspectos técnicos que de su consideración llevaban a afirmar sus conclusiones. Ahora bien, expuestas sucintamente las manifestaciones de los técnicos, debe ahora consignarse que ni la reclamación frente al Consorcio de Compensación de Seguros, por demás denegada, en su relato permite afirmar en quien le formula la creencia absoluta, fehaciente y a mayores de una posibilidad o relato de hechos extraordinarios vandálicos; no hay, por demás, signos de violencia, el ascensor quedó en el tercer piso, es decir, en la planta de Don. Diego y Milagros , lo que significa que no fue utilizado cuando menos a posteriori, ni la información propiciada por los informes de Bomberos, Policia local, Ertzaintza permite determinar la existencia de persona/s ajena/s a la Finca, que fuera propiciadora del foco que tenga origen en el piso NUM001 . Por último, no se han encontrado por los diversos cuerpos que han intervenido en el incendio sustancia acelerante alguna. Todos estos elementos (sucintamente expuestos) a saber las determinaciones técnicas de Don. Alfonso , Bernardo y Sr. Jose Luis en que asientan sin duda sus conclusiones, y el hecho de que a lo largo del procedimiento no se ha precisado, ni si quiera como duda razonable, la intervención de una tercera persona causante de actos vandálicos (inexistencia de sustancia acelerante) lleva, como a nuestro entender bien concluye la sentencia, a descartar la existencia de ese segundo foco independiente.

Lo que aquí se ha analizado y lo argumentado en la resolución recurrida sirve a la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO .- En cuanto a las costas, pronunciamiento también recurrido por la parte apelante explicitando la no imposición en primer lugar sobre la base de la desestimación de la demanda, en segundo lugar sobre la base de la estimación parcial de la misma en la medida en que se estime su alegación tendente a aminorar la cantidad reconocida en la sentencia recurrida, y por otro lado haciendo alegaciones sobre la base de la actuación del propio Don. Diego . Consideraciones estas que no pueden por lo ya razonado prosperar, ni puede configurar una presunta determinación sobre las costas por actuación del propio Don. Diego que en nada puede aquí obviamente incidir. Por último, venía en configurar la no imposición de las costas como consecuencia de las dudas al respecto de los hechos y de derecho, que en el presente caso estimamos debe ser atendido teniendo en cuenta no la existencia de contienda sobre aspectos a estos efectos marginales indemnizatorios, sino sobre los aspectos sustanciales y relevantes relacionados con el debate fundamental relacionado con el origen del incendio. Ello supone la estimación parcial del recurso.

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DURANGO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Durango en autos de Procedimiento Ordinario 401/12 de fecha 16 de Febrero de 2015, aclarada por Auto de fecha 5 de Mazo de 2015, y de que este rollo dimana y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN declaramos la no expresa imposición de costas en ambas instancias, manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente.

Devuélvase a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DURANGO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 020615. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.