Sentencia Civil Nº 402/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 680/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0137044

Recurso de Apelación 680/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1.061/2012

APELANTE:CORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A.

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

APELADOS:INTERDÍN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA

ASSISTANT WORKS, S.A.U. EN LIQUIDACIÓN.

PROCURADOR: D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO

SENTENCIA Nº 402

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1.061/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelanteCORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A., representada por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA y defendida por Letrado, y de otra, como demandadas-apeladasINTERDÍN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA y defendida por Letrado yASSISTANT WORKS, S.A.U. EN LIQUIDACIÓN, representada por el Procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de noviembre de 2015 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de CORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A., absuelvo de ella a las demandadas INTERDIN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y ASSISTANT WORKS, S.A., todo ello con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a las adversas que se opusieron al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de CORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.061/12 seguidos a instancia de la antes citada contra INTERDIN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y ASSISTANT WORKS, S.A.U. EN LIQUIDACIÓN, en la que se desestima la demanda formulada, se absuelve de las pretensiones formuladas a las demandadas y se imponen las costas a la parte actora.

La demanda formulada en su día por la entidad CORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A. y dirigida en principio contra INTERDIN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. tenía por objeto que se declarara:

1.- La nulidad absoluta de la garantía hipotecaria inmobiliaria constituida por la reclamante en la escritura pública de fecha 31 de julio de 2008, autorizada por el Notario de Barcelona, D. Diego de Dueñas Álvarez, bajo el nº de protocolo 1956, por cualquiera de las siguientes causas: a) Por inexistencia de contrato de cuenta corriente de crédito, b) Por inexistencia de mandato para obligar a 'Assistant Works, S.A.' en el contrato de cuenta corriente, c) Por inexistencia de garantía hipotecaria por invalidez o/y ausencia de obligaciones en el negocio garantizado, d) Por inexistencia de mandato para obligar a 'Corporación Hispano Hotelera, S.A.' en el contrato de constitución de la garantía hipotecaria, e) Por inexistencia de causa en la constitución de la garantía hipotecaria.

2.- La nulidad relativa o anulabilidad de la garantía hipotecaria citada, por haberse producido: a) Vicio en el consentimiento de 'Corporación Hispano Hotelera, S.A.' por dolo de 'Interdin Bolsa, Sociedad de Valores, S.A.' y 'Assistant Works, S.A.', b) Vicio en el consentimiento de 'Corporación Hispano Hotelera, S.A.' por error en las cualidades de 'Assistant Works, S.A.'

3.- Que 'Corporación Hispano Hotelera, S.A.' se encuentra liberada frente a 'Interdin Bolsa, Sociedad de Valores, S.A.' de las obligaciones contenidas en la escritura de constitución de garantía hipotecaria ya citada, por cualquiera de los hechos realizados por esta última entidad en el procedimiento concursal de 'Assistant Works, S.A.', que impedirían que la aquí reclamante subrogarse en sus derechos y privilegios.

4.- En el improbable caso de no tener acogida las acciones precedentes, se declare la existencia de una servidumbre de paso aparente e ininterrumpida desde el año 1974 consistente en que sobre el lindero derecha de la finca registral NUM000 , en línea de 46,50 metros y con un ancho de 1,30 metros, se permitirá el paso de personas, cosas y evacuación de humos y aire a los propietarios de la finca registral NUM001 , y que esta servidumbre era conocida por 'Interdin Bolsa, Sociedad de Valores, S.A.' cuando se constituyó la garantía hipotecaria.

5.- La nulidad y cancelación de los asientos de dominio practicados en el Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, con motivo de la escritura pública de constitución de hipoteca ya referida, así como todo lo necesario para que las declaraciones precedentes se inscriban en el Registro de la Propiedad.

6.- En caso de declararse la nulidad o anulabilidad o liberación de la garantía hipotecaria y en el supuesto de haberseadjudicadoel inmueble a un tercero, la condena a 'Interdin Bolsa, Sociedad de Valores, S.A.' a indemnizar a 'Corporación Hispano Hotelera, S.A.' mediante el pago de 5.698.451,21 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de la adjudicación del inmueble a un tercero.

7.- La condena a la demandada al pago de las costas.

La demandada 'Interdin Bolsa, Sociedad de Valores, S.A.' se opuso a la demanda invocando como cuestión previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado a la litis a la entidad ASSISTANT WORKS, S.A., negando la existencia de causas tanto de nulidad como de anulabilidad postuladas por la actora en relación con la constitución del derecho real de hipoteca otorgada por Corporación Hispano Hotelera, S.A, e invocando en cuanto a la acción confesoria de servidumbre no estar legitimada para soportar la misma, aunque también manifestó no oponerse a ella.

El Juzgado, tras la celebración de una audiencia previa, en fecha 1 de octubre de 2013, en la que las partes se ratificaron en sus respectivos escritos, la demandante se opuso a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la demandada se allanó a la pretensión formulada en orden al reconocimiento de la servidumbre que pesaba sobre la finca hipotecada, que decía le había sido adjudicada con fecha 29 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 164/12, dictó con fecha 2 de octubre de 2013 Auto acogiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, concediendo a la demandante el plazo de 10 días para que dirigiera la demanda también contra ASSISTANT WORKS, S.A. y con fecha 10 de octubre de 2013 dictó Auto teniendo a la entidad INTERDIN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. parcialmente allanada a la demanda, en concreto en la petición relativa a la existencia de la servidumbre ya citada.

Emplazada la demandada ASSISTANT WORKS, S.A., EN LIQUIDACIÓN, se personó en autos, a través de sus administradores-liquidadores concursales, nombrados por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en los autos de Concurso Ordinario nº 361/08, oponiéndose a la pretensión suscitada, invocando su falta de legitimación para soportar la condena dineraria pretendida y la declaración de subsistencia de hipoteca, negando la existencia de causas para declarar la nulidad o anulabilidad de la garantía hipotecaria y señalando en cuanto a la liberación de la obligación hipotecaria pretendida de contrario que la parte invoca preceptos relativos a la fianza que no son de aplicación al supuesto que nos ocupa, además de ser una cuestión concursal.

SEGUNDO.- En loscinco primeros motivosdel recurso, tendentes a impugnar el pronunciamiento desestimatorio efectuado en la instancia, acerca de la pretendida declaración de nulidad absoluta de la garantía hipotecaria, se invocan como preceptos infringidos los artículos 40 de la Ley Concursal , 1.261 , 1.732 , 1.824 , 1.826 , 1.719 , 1.727 , 1.838 , 1.822 y 1.275 del Código Civil , en relación con los artículos 216 , 217 , 315 , 326 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir el Juzgador de instancia en una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible, causando con ello una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Los citados motivos no pueden prosperar, y ello por cuanto si bien, conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', ello es sólo si se aprecia que éste ha llevado a cabo una interpretación, caprichosa, errónea, arbitraria o ilógica, circunstancia que no es de apreciar en el caso de autos; de la lectura del escrito de formalización de la apelación se desprende sin más que la parte discrepa de las conclusiones expuestas en la Sentencia combatida, dando una valoración interesada y parcial de las pruebas en relación con la cuestión sometida a debate frente a la más objetiva y razonadamente expuesta en la Sentencia de instancia.

Insiste la parte, como ya hiciera en la instancia, en la -a su entender-, inexistencia del contrato de cuenta corriente de crédito suscrito entre las entidades INTERDIN y ASSISTANT, con base en la falta de consentimiento de esta última; basa tal afirmación, por una parte, en el hecho de haber intervenido en la escritura pública, de fecha 31 de julio de 2008, por parte de la acreditada, el letrado D. Eugenio , en calidad de mandatario verbal de la misma, sin que, con posterioridad, se haya procedido a la ratificación del contrato por parte de persona con capacidad para ello, y, por otra, en el hecho de no haber intervenido en tal acto la administración concursal de ASSISTANT, cuando en fecha 17 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Mercantil antes citado declaró a ésta en concurso, condicionando sus actos de administración y disposición a la autorización de tal administración, en los términos previstos en el artículo 40 de la Ley Concursal . El primero de los extremos, no es cierto, y el segundo, no puede ser valorado en los términos en que lo hace la recurrente.

Es cierto que según consta en la escritura de apertura de cuenta corriente de crédito otorgada en fecha 31 de julio de 2008 entre INTERDIN y ASSISTANT, compareció en nombre de ésta D. Eugenio en calidad de mandatario verbal, pero también lo es que en la misma se hace constar la advertencia del Notario a los señores comparecientes, en el siguiente sentido'que el presente negocio jurídico no producirá sus naturales efectos de no ser cierta la representación alegada por el señor Eugenio y que el presente instrumento público no tendrá acceso al Registro de la propiedad mientras los correspondientes representantes de las mencionadas compañías(el señor Eugenio también intervenía como mandatario verbal de Corporación) no ratifiquen, en escritura pública, la actuación del señor Eugenio '; debiendo colegir de la inscripción de tal documento en el Registro de la Propiedad que tal ratificación tuvo lugar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria . Por si ello no fuera suficiente, consta en autos, aportado con el escrito de contestación de INTERDIN con los documentos nº 2 y 3, copia del Libro de Cuenta Corriente, en el que consta la firma del acreditado en el citado negocio jurídico, en cada uno de los saldos deudores de la operación, desde la fecha de la apertura hasta el 8 de octubre del año 2010, de lo que se desprende indudablemente la conformidad del acreditado con la suscripción del contrato efectuado por el citado mandatario verbal.

Constituye un error y es en uno de los pilares en que se asienta el recurso, el hecho de mantener que la capacidad de la entidad ASSISTANT en el momento de la suscripción del contrato de cuenta corriente estaba mermada o precisaba de la intervención o autorización de la administración concursal, en los términos previstos en el artículo 40 de la Ley Concursal ; es cierto que ASSISTANT WORKS, S.A. presentó a través de Procurador (D. Luis Fernando Granados Bravo) y Abogado (el Sr. Eugenio ) concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de Primera Instancia de lo Mercantil de Madrid, en fecha 6 de junio de 2008 (documento nº 2 de los acompañados con el escrito rector), pero también lo es que en la fecha a la que se contrae la operación -31 de julio de 2008- el concurso no había sido declarado por el Juzgado a quien correspondió conocer del mismo, el número 7, que no fue hasta el día 17 de noviembre de 2008, cuando dictó Auto declarando el concurso y señalando que el deudor debía ser mantenido en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, si bien sometido en el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad (documento nº 3 de la demanda). Conviene resaltar al respecto, ya que aunque lo omite la reclamante en su demanda ha sido puesto de manifiesto de contrario, que la tardanza en tal declaración no se debió al Juzgado sino a la propia parte solicitante del concurso, quien el día 3 de julio de 2008 solicitó al Juzgado la suspensión de su solicitud por dos meses (así lo pone de manifiesto la administración concursal en el informe aportado a los autos como documento nº 1 de la contestación de INTERDIN), siendo acordada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid mediante Auto de fecha 15 de julio de 2008 (documento nº 7 de la contestación de INTERDIN).

Es evidente que atendiendo a las citadas fechas, el día de la suscripción del contrato garantizado con la hipoteca que ahora se cuestiona, las facultades de ASSISTANT no precisaban ninguna autorización o visado por cuanto la mera solicitud ante el Juzgado de ser declarada en concurso voluntario no justifica la aplicación del artículo 40 de la Ley Concursal , que se invoca como infringido; ningún administrador concursal debió intervenir en tal acto por el único motivo de que ninguno estaba nombrado por el Juzgado, quien a esa fecha no podía pronunciarse sobre la petición al haberse instado por la propia solicitante del concurso que suspendiera el curso de los autos por 60 días; ninguna vulneración se ha producido, pues, de lo previsto en el artículo 1.732 del Código Civil .

Si la acreditada emitió un consentimiento válido en los términos ya examinados y la existencia del contrato de cuenta corriente de crédito no se puede poner en duda, la pretendida inexistencia de la garantía hipotecaria por tales razones, sustentada en los artículos 1.824 y 1.826 del Código Civil , tampoco puede prosperar, máxime si los citados preceptos regulan la fianza, entendida como un contrato de garantía personal, que nada tiene que ver con la garantía real constituida y que tiene su regulación específica, tanto en el Código Civil (artículo 1.857 y siguientes ) como en la Ley Hipotecaria.

Considera la apelante, también como causa de nulidad absoluta de la garantía hipotecaria, que no existió mandato alguno para obligar a Corporación Hispano Hotelero, S.A. en el contrato de constitución de garantía hipotecaria; alude, en este punto, a la infracción de determinados preceptos, en relación con el mandato (artículo 1.719 y 1.727 del Código Civil ), en relación con el principio de justicia rogada y con las presunciones ( artículos 216 y 386 de la Ley Procesal Civil ), que en modo alguno, entiende la Sala se han conculcado. En primer término, hemos de señalar que pese a lo que se dice en el recurso, el Juez de instancia ha alcanzado sus conclusiones valorando la prueba en su conjunto, sin acudir a presunción alguna.

Mezcla la recurrente cuestiones, como la relativa a la falta de consentimiento válido emitido por Corporación Hispano Hotelera, S.A. para concertar la garantía prestada (que motivaría la nulidad absoluta solicitada) con base en la inexistencia de mandato, como otras más propias del error como vicio del consentimiento (lo que sin duda, motivaría la nulidad relativa también instada), en cuanto que entiende que la entidad Corporación Hispano Hotelero, S.A. desconocía a la fecha de la escritura y su posterior ratificación, la situación concursal de ASSISTANT.

El motivo que se sustenta en tales argumentos no puede prosperar. No cabe duda que la entidad ahora apelante y que garantizó la operación de crédito suscrita entre INTERIN y ASISTANT en la escritura de fecha 31 de julio de 2008, consintió la constitución de la hipoteca ahora cuestionada. Es cierto, como ya hemos dicho, que a tal acto compareció mediante mandatario verbal (el ya citado Sr. Eugenio , para más señas Letrado firmante de la demanda en solicitud del concurso de ASSISTANT), pero no cabe duda que, en cumplimiento de la advertencia efectuada por el Notario actuante antes reseñada, Dª Consuelo , en su condición de Consejero delegado solidario de CHH y previamente autorizada por la Junta General Universal de Accionistas celebrada en fecha 30 de julio de 2008, otorgó ante el Notario de Madrid, D. Pablo Durán de la Colina, en fecha 1 de agosto de 2008, escritura de ratificación de la escritura de hipoteca tantas veces citada (documento nº 5 de la contestación de INTERIN).

Y si no se puede poner en duda la existencia de ese consentimiento y aunque sea adentrarnos en otro de los motivos del recurso (en el que se combate el pronunciamiento desestimatorio de la anulabilidad de la garantía hipotecaria por vicio en el consentimiento por error), es lo cierto que en modo alguno puede decirse, como pretende la recurrente, que haya quedado acreditado que CHH desconociera a la fecha de la escritura de constitución de la hipoteca la situación concursal o de insolvencia de la entidad a quien se garantizaba. Justificar tal afirmación en el hecho de no haberse expuesto en la escritura tal situación o por no referenciar que se había presentado demanda en solicitud del concurso (que a esa fecha estaba suspendido) es hacer abstracción del resto de la prueba que en su conjunto pone de manifiesto una absoluta conexión entre las entidades CORPORACIÓN y ASSISTANT, hasta el punto que la Consejera delegada antes citada (de Corporación) fue también Consejera de ASSISTANT hasta el día 5 de junio de 2008, hasta que fue aceptada su dimisión por la Junta General Universal de la citada sociedad, según consta en el Registro Mercantil de Madrid (documento nº 2 presentado por INTERDIN en el acto de la audiencia previa de fecha 1 de octubre de 2008). Acudir, como se hace por la parte actora, al hecho no justificado que la citada Consejera no ejerció nunca las labores propias de su cargo en la sociedad ASSISTANT, no autorizan a revocar los acertados pronunciamientos alcanzados en la instancia.

Señala la parte que las cuentas anuales de 2007 de la entidad ASSISTANT publicadas en el Registro Mercantil arrojaban unos beneficios para la citada anualidad de casi tres millones de euros, siendo el saldo activo para ese mismo año de la citada entidad de más de treinta y cuatro millones de euros y que la garantía hipotecaria que prestó CHH fue atendiendo a tales parámetros de solvencia; como pone de manifiesto la codemandada ASSISTANT WORKS, S.A. EN LIQUIDACIÓN a través de los administradores-liquidadores esas cuentas fueron presentadas el día 30 de julio de 2008, por lo que difícilmente la ahora recurrente pudo tener conocimiento de las mismas si no fue por la intima relación entre las entidades CORPORACIÓN y ASSISTANT, que ahora se niega, pero es que lo cierto es que, como indica la codemandada INTERIN, del examen de la citadas cuentas se desprende que la solvencia de ASSISTANT no era tal, pues aparece en las mismas con acreedores a corto plazo por más de nueve millones de euros y a largo plazo por más de veintinueve millones de euros (documento nº 7 de la demanda); siendo que la propia entidad ahora apelante concedió dos préstamos personales a ASSISTANT pocos días antes de la presentación del concurso, uno en fecha 27 de mayo de 2008, por importe de 2.080.000 euros, y otro, en fecha 4 de junio de 2008, por importe de 140.156,82 euros, según el informe de los administradores concursales, calificados por estos de vinculados y subordinados.

La Sala comparte los argumentos expuestos en la Sentencia combatida en orden a la existencia y licitud de la causa del contrato; señala el artículo 1.277 del Código Civil que'aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario', y en el presente caso, la apelante no ha aportado prueba al respecto de tal previsión. No cabe duda que tratándose de un contrato de garantía, la causa no puede ser otra que la mera liberalidad de quien la presta ( artículo 1.274 del Código Civil ), no pudiendo ver la inexistencia o ilicitud de la causa en la invocada -por la apelante- renuncia tácita a la acción de reembolso, que ni consta ni puede justificarse por el hecho de la mala situación económica de la acreditada en el momento de la suscripción de la operación garantizada, sin duda, conocida por CHH.

TERCERO.- En losmotivos sexto y séptimodel recurso, tendentes a impugnar el pronunciamiento desestimatorio efectuado en la instancia, acerca de la pretendida declaración de nulidad relativa o anulabilidad de la garantía hipotecaria por vicio en el consentimiento por dolo o error, se invocan como preceptos infringidos los artículos 1.265 , 1.266 y 1.269 del Código Civil , en relación con los artículos 216 , 217 , 315 , 326 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir el Juzgador de instancia en una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible, causando con ello una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Tales motivos, por la valoración que hasta el momento se ha hecho de la prueba practicada en la instancia, tampoco pueden prosperar. El dolo existe'cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'(así se pronuncia el artículo 1.269 del Código Civil ), y lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se atribuye conducta activa alguna a las partes contratantes de la cuenta corriente de crédito cuyo cumplimiento quedó garantizado con la hipoteca, que indujera a la ahora apelante al otorgamiento de la garantía; únicamente se les imputa que guardaran silencio acerca de la situación concursal de ASSISTANT, al no quedar ello reflejado en la escritura de 31 de julio de 2008. No cabe duda que el mero hecho de no hacer constar tal extremo ni constituye dolo en los términos expuestos en el precepto antes citado ni hizo que el consentimiento emitido al respecto de tal contrato de garantía, estuviera viciado por error. Ya ha quedado expuesto que Dª Consuelo , en cuanto Consejera de ASSISTANT, debió intervenir en la decisión de presentar la solicitud de declaración del concurso y no debe olvidarse que ese cargo también lo ostentaba respecto de HCC desde al menos el 22 de mayo de 2008.

CUARTO.- En losmotivos octavo y novenodel recurso, además de alegarse que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, se dice que se han vulnerado los artículos 1.852 y 1.838 del Código Civil y los artículos 90.1 y 155 de la Ley Concursal relativos a la liberación de la fianza de HCC y a su derecho a ser indemnizada por INTERNIN.

La Sentencia, como antes se dijo, es desestimatoria de las pretensiones de la reclamante y en tal sentido se entiende que ha rechazado todas las deducidas contra las demandadas, lo que excluiría la concurrencia de la incongruencia citada. Basa la reclamante nuevamente estos motivos en preceptos que no son aplicables a la figura que nos ocupa -hipoteca como garantía real- (nos referimos a los preceptos relacionados con la fianza) o que no son de aplicación en el caso de autos, por ser cuestiones que han debido esgrimirse ante el Juzgado que ha conocido del concurso y resueltas por éste (nos referimos a la calificación del derecho de crédito de INTERDIN). Lo que es evidente es que la pretensión suscitada por esta entidad en orden a que su crédito se considerase privilegiado y la ejecución de la hipoteca en modo alguno ha perjudicado a HCC en los términos por ella aludidos; es evidente que por ser HCC titular del bien hipotecado en garantía de la operación de ASSISTANT, en el caso de ejecución de la misma, nunca podría subrogarse en la citada hipoteca, pero de lo que no cabe duda es de que podría haber comunicado a la administración concursal la existencia de crédito contra la concursada por la ejecución de la garantía y no lo ha hecho como ponen de manifiesto los administradores-liquidadores.

No procede, por tanto, la liberación que se pretende ni la indemnización a cargo de INTERDIN, al haberse limitado ésta a ejecutar la garantía prestada conforme viene autorizada legalmente.

QUINTO.- En eldécimo y último de los motivosdel recurso, la entidad HCC impugna el pronunciamiento en virtud del cual se le condena al pago de las costas causadas en la instancia, en el entendimiento de que la desestimación de la demanda ha sido total cuando es lo cierto que se dictó en el procedimiento un Auto acogiendo un allanamiento parcial frente a INTERDIN. Con ser ello cierto, el pronunciamiento de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe mantenerse; en primer lugar, porque la desestimación de la demanda respecto de ASSISTANT debe entenderse total, dado que el pronunciamiento realizado en el Auto de allanamiento respecto de la acción confesoria de servidumbre en modo alguno puede alcanzarle y, en segundo lugar, porque pese al allanamiento a la citada acción por parte de INTERDIN lo fue en un momento en el que ya había devenido propietaria de la finca por la adjudicación de la misma por parte del Juzgado que conoció del procedimiento de ejecución hipotecaria y porque al decir de la allanada nunca había controvertido tal extremo.

Debe tenerse en cuenta que la cuestión litigiosa debe plantearse según el estado de los hechos al momento de la presentación de la demanda, y en tal fecha ni entidad INTERIN estaba legitimada para soportar la acción porque no era propietaria del predio sirviente ni consta que hubiera menoscabado o puesto en duda la existencia de la misma, por lo que debe entenderse que su allanamiento lo fue a los meros efectos de evitar una posible controversia futura en tal sentido.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deCORPORACIÓN HISPANO HOTELERA, S.A.contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.061/12 seguidos a instancia de la antes citada contraINTERDIN BOLSA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A.yASSISTANT WORKS, S.A.U. EN LIQUIDACIÓN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0680-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.