Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 120/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00402/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0003636
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 0000252 /2017
Recurrente: David
Procurador: LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ
Abogado: JOSE BARREIRO MALVIDO
Recurrido: Flora
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 402
En VIGO, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 0000252 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2018, en los
que aparece como parte apelante, David , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LORENA
MARTINEZ DOMINGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE BARREIRO MALVIDO, y como parte apelada,

Flora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA LIMA CASAS, asistido por el Abogado
D. ANA FERNANDEZ ALONSO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de VIGO, con fecha 12.12.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Lima Casal, actuando en nombre y representación de Dª Flora contra D. David y, en consecuencia, se CONDENA a: 1º.- Respetar el derecho de propiedad de la actora sobre la finca rustica de su propiedad, denominada ' DIRECCION000 ', sita en el Barrio de DIRECCION001 , de la parroquia de DIRECCION002 , municipio de Vigo; finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo, absteniéndose el demandado de obstaculizar la legitima posesión de la misma.

2º Desalojar y dejar libre la zona ocupada por el demandado al inicio del camino de acceso a la finca de la actora en un ancho de 0.73 m2, debiendo proceder el mismo, a su costa, a retirar de esa porción de terreno cualquier elemento que esté instalado o ejecutado.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ, en nombre y representación de David , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo esta Sección Sexta, sede Vigo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante Doña Flora , que figura como propietaria y titular registral del terreno DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION002 , de la superficie de 755 metros, lindando actualmente en su conjunto, Norte, de los herederos de Rodrigo , Sur, de Adriana y Camino de Cascalleria, Este, de Andrea ; y Oeste de los herederos de Rodrigo , con acceso desde el camino de Cascalleria, promovió el proceso previsto en el art. 41 LH contra Don David , alegando como hechos perturbadores de su dominio que teniendo acceso propio permanente desde el camino publico Cascalleira, situado al Sur de la propiedad, el acceso que se entiende de carro, tractor y a pie, con un ancho entre 1,90 a 2 metros, ha sido ocupado por el demandado, quien ha movido el muro de cierre, ocupando la parcela de su propiedad y reduciendo de esta forma la entrada de la finca a 1,15 metros.

La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda y ello en base a estimar acreditado que el demandado ocupó al inicio del camino 0,73 m2 de la propiedad de la actora, en consecuencia le condena a respetar el derecho de propiedad de la misma en los términos que se derivan de la inscripción registral, a desalojar y dejar libre la zona ocupada al inicio del camino de acceso a la finca de la actora en un ancho de 0,73 m2 y a proceder, a su costa, a retirar de esa porción de terreno cualquier elemento que esté instalado o ejecutado.

Recurre en apelación la representación del demandado/condenado, alegando, entre otros motivos, la inidoneidad de la acción entablada, consideración a la que se opone el apelado manifestado que se trata de una alegación ex novo.

Antes de resolver el litigio, se impone precisar que el motivo alegado a que nos hemos referido en modo alguno lo ha sido por primera vez en el recurso, la representación del demandado, en el escrito de oposición a la demanda, ya invocó en el fundamento de derecho III que no le parecía acertada la aplicación del art. 250.7 LEC, por cuanto del estudio del título inscrito nada se deduce sobre lo pretendido en la demanda, esto es, en la descripción del fundo no se determinan cotas o medidas de la entrada de litis y, en consecuencia, resulta ajena a la inscripción la efectividad de los derechos pretendidos de adverso, por cuando difícilmente se podrá exigir la efectividad de lo no inscrito; añadiendo a lo anterior que le parece más acertada la tramitación en función de la cuantía.



SEGUNDO: Dados los términos en que se ha planteado inicialmente el litigio, idoneidad o no de la acción, se impone recordar que la acción del artículo 41 LH, cuyo procedimiento se sigue por el juicio verbal ( art. 250.1.7.º LEC), es un proceso declarativo, especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, concediendo fuerza ejecutiva provisional a los asientos del Registro, que quedan, así, equiparados a una resolución provisoria, y producen, si no hay contradicción, plenos efectos ejecutivos, por lo que con su ejercicio se pretende, y no es otra su finalidad, conseguir un resultado de hecho idéntico al que se lograría con la ejecución de la Sentencia que se hubiere obtenido de haber ejercitado con éxito en la vía ordinaria una acción real, entre las que se incluye, como más característica, la reivindicatoria. Así pues, la acción derivada del citado art. 41 LH no es otra cosa que una consecuencia más del principio de legitimación que se contiene en el art. 38 LH que presume la posesión del derecho real inscrito en favor del titular que aparece en el asiento como tal -presunción iuris tantum de concordancia entre la realidad extra registral y la registral-, principio que, en consecuencia, justifica y fundamenta el procedimiento del tantas veces repetido art. 41 LH que, como es sabido se caracteriza por las notas de la especialidad, en cuanto está establecido para un supuesto determinado y de la sumariedad, en cuanto existe una limitación de los medios de ataque y de defensa y de la propia cognición judicial, de ahí que la sentencia final no produce excepción de cosa juzgada material. De estas características se deduce que el proceso, por su finalidad y estructura, no consiente la resolución de cuestiones complejas, sino únicamente la confrontación de la realidad registral bien consigo misma (causas 1.ª y 3.ª) bien con la realidad extra registral (causa 2.ª y, en cierto modo la 4.ª que más bien alude a un error de planteamiento de la acción), confrontación que se realiza a los solos efectos de determinar si debe otorgarse la inmediata y expeditiva protección que el titular inscrito pretende o si dicha protección debe deferirse a posterior juicio plenario donde quepa discutir cuantas cuestiones medien entre los litigantes. Por lo tanto, la parte demandante, al utilizar el procedimiento del art. 41 LH no lo hace a base de invocar el simple carácter de poseedor que ha sido despojado o perturbado en su posesión, sino que se produce en su condición de titular registral del dominio o derecho real al que se le impide o perturba en la posesión de ellos derivada, o sea, que actúa como propietario inscrito que hace valer el ius possidendi para el logro de la plena efectividad de su derecho que, por estar inscrito, se presume que existe y le pertenece. En consecuencia, no es el cauce procesal del art. 41 LH el idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica, pues basta que el demandado aporte un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso desestimar la demanda y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente, pues no es dable que al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial de cognición limitada se dilucidasen cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservado a los declarativos.

Como ya hemos indicado se parte de que la actora ha sido perturbada en la posesión al inicio del camino que pasó de 1,90 2 ml a 1,15 ml, de modo que el demandado habría ocupado en la indicada zona 0,73 m2, con la consecuencia que antes se podía acceder a la finca con maquinaria agrícola y en la actualidad no es posible. Ya en la sentencia de instancia se indicada que a tenor de la prueba testifical -contradictoria- sobre los usos dados al camino no existe prueba clara, no obstante lo anterior, la juzgadora estima probada la ocupación en base a lo informado por el perito de la actora, quien, obviando la inscripción registral, estima la ocupación comparando el ancho actual del camino con fotografías anteriores, un mojón y una ortófoto del catastro, mientras el demandado apelante continua defendiendo que, tal resulta de las innumerables fotografías, el muro no se ha movido ni ensanchado, simplemente se le ha dotado de solidez, como tampoco se ha engrosado, dado que la acumulación ha sido vertical.

Visto lo que se discute y cuestiona, necesidad por parte de la actora de fijar y concretar los límites de su propiedad registral a través de prueba distinta del Registro, resulta innegable que de la certificación registral acompañada a la demanda rectora de estos autos no se puede extraer o llegar a la conclusión de que la porción de terreno discutida se encuentra amparada por la inscripción registral. Esto es así porque de la propia certificación que obra en las actuaciones se deriva simplemente que la finca de la actora linda por el linde Oeste con herederos de Rodrigo , ignorándose las características de uso y ancho del camino de acceso, pues no constan en el Registro, es decir, del conjunto de la prueba practicada únicamente sabemos que hay una zona de paso pero, como hemos dicho, ignoramos registralmente su extensión y uso; y ello porque la presunción de legitimidad afecta solo al contenido jurídico pero no a los datos materiales o descriptivos del inmueble a que se refiere el asiento; ocurriendo, a mayores, que por parte del demandado se aportó escritura pública de pacto de mejora que integraría uno de los motivos de oposición a los que alude el art. 444.2 de la LEC, de ahí que la cuestión litigiosa referida a una supuesta reducción del camino al inicio del mismo - en realidad se viene a discutir un derecho de propiedad sobre una franja de terreno de 0,73 m2- no pueda ser debatida en esta sede procesal, al tratarse de una cuestión compleja que excede de las encaminadas a otorgar la plena efectividad del derecho inscrito, sino que ha de ser dilucidada en el correspondiente proceso declarativo si conviene al derecho de los contendientes, a medio de una acción reivindicatoria o similar. Por lo tanto, no concurriendo, en base a lo razonado, los requisitos de prosperabilidad de la acción hipotecaria ejercida, es por lo que procede la desestimación de la demanda y con ello la estimación del presente recurso con revocación de la resolución apelada.



TERCERO: Se imponen al demandante las costas procesales que se hubieren ocasionado en la instancia y no se hace expresa declaración de las ocasionadas en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la ¡Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Lorena Martínez Domínguez, en nombre y representación de Don David , frente a la sentencia dictada en fecha 12 diciembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en juicio especial sumario del art. 41 LH núm. 252/2017, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por las que se desestima la demanda suscrita por la procuradora Doña Paula Lima Casas, en nombre y representación de Doña Flora , absolviendo al demandado apelante de las pretensiones frente a él deducidas. Se imponen al demandante las costas procesales de instancia y no se hace expresa declaración de las que se hubieren ocasionado en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.