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Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 402/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 404/2021 de 15 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RIAZA GARCIA, JAIME
Nº de sentencia: 402/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100395
Núm. Ecli: ES:APO:2021:3678
Núm. Roj: SAP O 3678:2021
Encabezamiento
00402/2021
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: Leocadia, TALLERES CANELLADA, S.A. , Anibal
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: REBECA VARONA GARCIA
En OVIEDO, a Quince de noviembre de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y Dª María Carolina Serrano Gómez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Descartó en consecuencia que los fiadores estuvieran desvinculados funcionalmente del negocio y resultaran amparados por la normativa tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios; rechazó también examinar la alegación de que el contrato pudiera calificarse de 'fiducia cum creditore' por reputar que ello constituía una modificación de la contestación a la demanda, que había calificado el contrato como un 'lease back'; hizo lo propio con la alegación del carácter hipotéticamente usurario del negocio por no haber sido formulada reconvención y precisó que la acción ejercitada en la demanda había sido la resolutoria del contrato, no la de cumplimiento forzoso, de modo que no resultaba de aplicación el artículo 1.303 del Código civil; repelió la moderación de la cláusula penal en base a lo pactado y por último hizo lo propio con la invocación de la doctrina del 'rebus sic stantibus' por cuanto el incumplimiento del pago del canon era muy anterior a la declaración del estado de alarma y consiguiente suspensión de la actividad industrial de la demandada, de modo que, perdido el plazo, no cabía el nuevo aplazamiento de la obligación pretendido por la demandada.
Interponen recurso los codemandados alegando que el artículo 412 de la LEC prohibía modificar los hechos en los que se basaba la contestación a la demanda pero no prejuzgaba la distinta calificación jurídica del contrato; añadieron que la calificación del negocio como 'fiducia cum creditore' tampoco implicaba cambio en la línea de defensa porque la contestación ya expuso reiteradamente que el negocio litigioso no era un contrato de arrendamiento financiero ordinario sino un 'lease back' porque Talleres Canellada S.A. no precisaba en absoluto adquirir un local en el que desarrollar su industria, antes bien estaba en posesión del litigioso desde el año 1.974, fecha en que fue adquirido por los fundadores y socios únicos de la compañía y cedido en precario a esta última; es así que, alcanzada la vejez, los socios antes mentados dejaron el negocio en manos de sus hijos y yerno ocurriendo que en la indicada fecha de 17 de noviembre de 2009 la compañía atravesó una crisis financiera que se atajó mediante la fórmula contractual controvertida, que en realidad encubría un mero préstamo a la sociedad garantizado con hipoteca constituida por los propietarios y afianzado con la responsabilidad patrimonial universal de estos últimos.
Establecida de ese modo la auténtica intención de los contratantes, resultaba que el contrato de garantía incluía un pacto comisorio nulo de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en los artículos 1.859 y 1884 del Código civil cuando prohíben que el incumplimiento del deudor faculte al acreedor para hacer suya la cosa dada en prenda o hipoteca y le remiten al procedimiento de apremio disciplinado por la Ley de Enjuiciamiento Civil; es así que la nulidad de pleno derecho podía hacerse valer en juicio por medio de excepción y en consecuencia erraba nuevamente la sentencia de instancia cuando declinó examinar este particular razonando la imposibilidad de hacerlo por no haber deducido los demandados reconvención.
Continuando el desarrollo de esa línea argumental, añadieron que el reconocido impago del canon solo legitimaba la reclamación del crédito, incluso la parte del mismo que hubiera vencido anticipadamente, pero no la restitución del local dado en garantía.
Asimismo significaron que la demanda calificaba como resolutoria lo que sin duda era una acción de cumplimiento de contrato, pues solo así podía entenderse su petición de pago del canon aun no vencido en ausencia de cláusula penal que autorizara esa segunda pretensión, cuanto más que si la acción ejercitada fuera realmente la resolutoria por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, sería de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, según resultaba de la sentencia del TS de 11 de junio de 2020, la demandante estaría obligada a restituirle la parte financiera de la renta periódica del local, esto es la destinada a costear la compra del mismo, a cambio de la devolución del local.
Y por último reiteraron que los fiadores carecían de toda relación con un negocio que en la actualidad era aprovechado exclusivamente por sus hijos, de modo que el contrato de fianza debía ser analizado desde la perspectiva de la legislación de consumo y declarado nulo por falta de transparencia.
Es verdad que el juez puede aplicar normas diferentes a las invocadas por las partes, pero lo hará siempre sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, pues así resulta del artículo 218 de la LEC regulador del requisito de la congruencia de las sentencias.
En el supuesto que nos ocupa la contestación a la demanda incurre en el frecuente defecto de no deslindar adecuadamente las cuestiones de hecho y de derecho, al punto que su relato fáctico está plagado de consideraciones jurídicas que, en buena técnica, deberían haberse reservado a un momento posterior.
Así en el ordinal primero de los hechos reconoce el correlativo de la demanda, esto es la celebración del contrato invocado de adverso, para luego incidir en la distinción teórica entre el arrendamiento de cosas y el leasing o arrendamiento financiero inmobiliario de retorno en aras de su tesis de que el negocio incluía un pacto comisorio o que, cuando menos, la resolución debería comportar la devolución de la parte financiera del canon abonado.
Así el mentado ordinal primero cita literalmente lo que sigue:
Del mismo modo constatamos que en el ordinal segundo admite que el negocio se celebró en las condiciones que se reseñan en el documento correspondiente, para luego extenderse sobre el beneficio total de la operación, que le lleva a concluir que el interés pactado era muy superior al normal del dinero. Ello sería así porque la demandante compró el local por un precio teórico de 223.000 € más IVA, pero aplicó 55.865,89 € al pago del canon inicial, de modo que la inversión real fue de unos 160.000 €, mientras que el contrato de leasing contemplaba un canon global de 318.521,66 €, mas IVA.
Y por último en el ordinal tercero reconoce no haber hecho otros pagos que los indicados por la actora añadiendo, ello no obstante, que esta última había admitido la necesidad de nuevo aplazamiento de la que se desdijo una vez sobrevenida la declaración del estado de alarma que traía consigo la aplicación de la excepción 'rebus sic stantibus'.
Es decir, podemos aceptar que la contestación a la demanda invoca simulación relativa, al punto que, según su tesis, bajo la apariencia de un leasing inmobiliario de retorno se celebró realmente otro negocio, que en un momento dado calificó como compraventa con pacto de retro, mientras que en otros apartados lo asimila a un préstamo garantizado con hipoteca en el que se insertaría el pacto comisorio nulo de pleno derecho.
Al hilo de lo que antecede, en sede de fundamentación jurídica la recurrente cita varias sentencias del TS en las que, en función de las particulares circunstancias de cada uno de los supuestos enjuiciados, se llegara a la conclusión que el lease back podía encubrir una compraventa a plazos, un préstamo con garantía real, o bien un instrumento de financiación atípico.
Es por ello que la mención de la 'fiducia cum creditore' hecha en la audiencia previa, sin duda al calor de la sentencia del TS de 15 de abril de 2010, no introduce verdadera novedad en los términos del debate y tendremos que dilucidar si uno y otro alegato podían plantearse por vía de excepción o por el contrario exigían que la demandada hubiera formulado reconvención.
La LEC vigente ha elevado esa doctrina al rango de norma escrita al disponer en el artículo 408.2 que si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiera dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para contestar a la reconvención.
Y el apartado tercero de dicho precepto añade que la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada.
Debe por tanto estimarse en este punto el recurso porque no era necesario reconvenir para que el tribunal se pronunciara sobre la hipotética nulidad de pleno derecho del contrato por infracción de la ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, o por encubrir bajo la apariencia de un contrato de leasing inmobiliario otra operación financiera con pacto comisorio.
Sin embargo el tipo de interés nominal de la operación no llama la atención especialmente y la demandada tampoco había aportado estudio o informe pericial que establezca las repercusiones que en la tasa anual efectiva pudiera haber introducido el cálculo del canon inicial y demás gastos y comisiones pactadas, de manera que este Tribunal carece de elementos de juicio para dilucidar si el interés real del contrato es o no manifiestamente superior al normal del dinero, entendido esto último de conformidad con la interpretación dada por la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020; por ello rechazará este particular, que por otra parte tampoco había sido motivo de especial atención en el recurso.
El Tribunal Supremo indica a este respecto que para dilucidar si el lease-back mantiene las características y la finalidad económico-social propia del contrato de arrendamiento financiero o leasing, con su peculiar estructura causal y su autonomía contractual frente al préstamo puro o, por el contrario, concluir que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la propiedad tiene lugar a los meros efectos de garantía de un préstamo, es oportuno servirse de los criterios establecidos en buena medida por la jurisprudencia italiana entre los que cabe señalar los siguientes:
1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil.
2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato.
3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios ( disposición adicional séptima de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible utilización para fines privados, como vivienda ( STS de 13 de marzo de 1995) o garaje. En este elemento insisten particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005.
4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un inmueble o bienes de equipo.
5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera.
6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias ( artículo. 115.2 TR Ley del Impuesto sobre Sociedades ).
7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como valor del bien objeto del mismo 'requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero de 2005 ', y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien 'cuya falta es especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad económica de la empresa arrendataria', unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización ( art. 115. 44 TR Ley del Impuesto sobre Sociedades) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del arrendatario.
8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible depreciación.
9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero ( Disposición adicional séptima, número 1, Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), susceptible de ser ejercitada al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impide que el precio fijado para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial ( art. 115.3 TR LIS y STS de 2 de diciembre de 1999) ».
En el caso que ahora nos ocupa debe precisarse que Talleres Canellada S.A. no era propietaria del local que constituía objeto del contrato, de manera que formalmente no estamos ante un leasing inmobiliario de retorno o 'lease back' sino ante un leasing inmobiliario ordinario.
Ello es así, por más que el local hubiera sido comprado a los fiadores que habían sido socios fundadores de la compañía y que, para acabar de complicar un poco más el panorama, la escritura de compraventa evidencie además que los vendedores tampoco hicieron suyo íntegramente el precio del local adquirido por el arrendador porque de los 223.500 € en que se fijó ese elemento del contrato se les descontó el canon inicial del arrendamiento por el no despreciable importe de 55.858,89 €, más el IVA correspondiente, pese a que los vendedores no iban a ser los arrendatarios.
Esto último no deja de ser una muestra más de la actuación de favor o complacencia que caracteriza la conducta de los fiadores en cuanto se refiere a una sociedad que ya era regida por sus hijos y constituía la principal, sino única, fuente de recursos de estos últimos; se trata por tanto de un pago por tercero que podrá generar acción frente a la arrendataria pero no desnaturaliza el leasing en virtud del cual esta última podría adquirir la propiedad del local que constituía el centro de sus operaciones.
Siguiendo con las principales circunstancias fácticas a ponderar para enjuiciar la operación controvertida comprobamos que el valor del local se fijó en los 223.500 € en que había sido adquirido, y el canon total pactado por la cesión de uso del local durante los doce años del contrato fue de 262.544,77 €, más el IVA correspondiente, sin perjuicio de la revisión de los intereses correspondientes toda vez que estos se liquidarían a un tipo fijo durante el primer año, y variable el resto del tiempo; ello no obstante, en esa cifra no se incluía el canon inicial y especial ya aludido por importe de 55.858,89 €; y por último el valor residual asignado a la opción de compra fue de 1.434,34 €.
El Tribunal considera que esas circunstancias son insuficientes para concluir que el contrato controvertido no respondió a la verdadera intención de los contratantes porque la única prueba ofrecida a este fue la de presunciones del artículo 386 de la LEC.
Dicha prueba indirecta exige un proceso de razonamiento lógico que, por vía inductiva, arranca de la existencia de un hecho conocido y suficientemente demostrado para alcanzar otro desconocido, como realidad concurrente y dotado de suficiente eficacia para la adecuada resolución de la controversia procesal planteada, tal y como exponen las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 4 de junio de 1986, 16 de marzo de 1989, 17 de julio de 1991, 11 y 23 de diciembre de 1992, 26 de julio de 1993, 17 de marzo y 9 y 18 de abril de 1994 y 10 de febrero, 16 de marzo y 29 de abril de 1996.
»Ello no obstante, recuerda igualmente el Alto Tribunal en Sentencia de 14 de octubre de 1998, que la aplicación preceptiva de este medio probatorio es muy excepcional, solo en el supuesto en que no se verifique la existencia de pruebas directas. Como igualmente expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1986, la deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, siendo igualmente que el hecho deducido ha de resultar de modo lógico, natural y razonable. La esencia de la presunción reside en que el enlace preciso y directo que relega el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, más, como han señalado las Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1996, citando a su vez las de 23 de febrero de 1987 y 11 de junio de 1984, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia'. Ahora bien, y en palabras de la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida de 20 de octubre de 1998, lo que sí parece imprescindible para la utilización del mecanismo presuntivo es que la vinculación lógica entre los «hechos-base» y el «hecho deducido» esté dotada, cuando menos, de mayor calidad, fuerza o intensidad argumental que esas demás vinculaciones alternativas.
»Los tres requisitos que han de concurrir para la aplicación del citado medio de probatorio son, en palabras de la Sentencia de 1 de abril de 2002, por un lado la afirmación base, que está constituida por el hecho demostrado y probado; por otro, la afirmación presumida, que es el hecho que se trata de deducir, y, por último, el nexo entre ambas afirmaciones, que está constituido por las reglas del criterio humano, de las de la sana crítica de las utilizadas para la valoración y apreciación de otros medios de prueba. En el mismo sentido pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1986, 3 y 17 de julio de 1992, 17 y 18 de marzo así como la de 15 de octubre de 1993, 28 de julio y 29 de septiembre de 1994; o las del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1995 y 12 de marzo de 1990.
Pues bien, aunque las necesidades financieras de la compañía habrían podido cubrirse mediante otras fórmulas igualmente válidas y bastante más convencionales o frecuentes en el tráfico jurídico, como el préstamo garantizado con hipoteca, la mera existencia de ese abanico de posibilidades no permite deducir que en este caso las partes habrían querido disfrazar la operación verdaderamente querida bajo la forma meramente aparente de un arrendamiento inmobiliario.
Es así que, a falta de otros elementos de juicio, cabe suponer que si la compañía optó por el negocio controvertido desechando otras fórmulas más convencionales, como habría sido el préstamo garantizado con hipoteca sobre el local, fue porque entendió que la fórmula era fiscalmente ventajosa, extremo este que es notorio y por tanto no precisado de prueba específica, aunque como contrapartida conllevara mayor riesgo jurídico por desplazar la propiedad del inmueble al Banco en espera de la ulterior recuperación mediante el ejercicio de la opción de compra que caracteriza la figura que nos ocupa.
Con todo lo que antecede no agota la controversia porque, si observamos detenidamente la argumentación de la contestación a la demanda se concluye que en realidad lo que se plantea a este respecto es simplemente si la propia naturaleza del contrato de leasing inmobiliario es o no compatible con el apartado b. de la condición general undécima predispuesta por el Banco, al punto que toda la discusión sobre la simulación relativa viene al caso a los solos efectos de excluir ese apartado del condicionado general por reputar que constituye un pacto comisorio, o bien para sostener que, caso contrario, tendría que entenderse que la acción ejercitada fue la de cumplimiento del contrato, no la resolutoria, porque la condena dineraria comprendía la parte del canon no satisfecha junto con el valor residual asignado al local.
Este último puede haber sido liquidado anticipadamente por las partes estipulando una cláusula penal, como es el caso, o derivarse sin más de la ilícita retención del local desde la fecha de la resolución, que en la práctica forense se equipara a la renta del periodo en curso, de modo que rechazaremos que el cómputo global de lo reclamado pueda llevarnos a interpretar que la acción ejercitada fue la de cumplimiento del contrato y rechazaremos este motivo del recurso.
Ello no obstante el artículo 1303 del Código civil es aplicable tanto a los supuestos de ineficacia del negocio jurídico como a la resolución por incumplimiento y resulta de especial importancia para el caso porque la incorporación de los bienes inmuebles afectos a la actividad industrial como objeto válido del contrato de leasing dota de especial singularidad a esta modalidad; téngase en cuenta que los bienes de equipo, que en un principio fueron el objeto propio de esta modalidad contractual del arrendamiento financiero, tienen una vida útil relativamente corta y un valor residual en consonancia con el deterioro inherente al uso y la constante innovación tecnológica; por el contrario los inmuebles, que fueron admitidos como objeto de leasing en una segunda etapa, suelen conservar su valor, cuando no lo acrecientan por efecto de la constante expansión de los núcleos urbanos.
Llegados a este punto, es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc , sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1124 del mismo cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1303, y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123 ( sentencia del T.S. de 17 de junio de 1.986).
Ahora bien, por excepción en los contratos de tracto sucesivo habrá que considerar si las prestaciones de las partes ya han sido total o parcialmente realizadas, en cuyo caso se impondrá a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución ( STS de 10 de julio de 1.998, 17 de abril de 2.001, 9 de octubre de 2.003 y 25 de septiembre de 2006).
Por tanto siendo el leasing inmobiliario uno de estos últimos, la restitución de la cosa no exige como contrapartida la devolución del canon correspondiente al tiempo durante el que se ha disfrutado del arriendo.
Sin embargo es obvio que el canon no es precio del mero disfrute tamporal del bien arrendado sino que responde fundamentalmente a la amortización del precio del bien en sí, pues ya hemos visto que el valor residual declarado en el contrato es absolutamente irrisorio y no representa para nada la valía real del inmueble al tiempo del ejercicio de la opción de compra.
Así pues la resolución del contrato comportará que la arrendadora solo haga suya la parte no financiera del canon, esto es el equivalente a la renta por el mero disfrute del local, sin perjuicio de su derecho a la indemnización adicional del daño o perjuicio causado por el incumplimiento de la arrendataria, que abordaremos a continuación.
La sentencia del TS de 5 de julio de 2021 compendia con abundante cita de precedentes la doctrina impartida sobre la interpretación de los artículos 1.152 y 1.154 del CC. señalado que con arreglo al primero de tales preceptos la cláusula penal 'desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/202012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.
Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.
En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/20 17, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/20 19, de 12 de marzo; 441/20 20, de 17 de julio o más recientemente 193/20 21, de 12 de abril, entre otras).
Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/20 16, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).
Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la senten cia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:
'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.
Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC:
'[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .
Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.
Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.
Es claro que la cláusula contractual abtes transcrita incurre en el mentado exceso porque la demandada ya había satisfecho un canon inicial por importe superior a los 65.000 €, IVA ya incluido, se le condena al pago del canon vencido hasta la fecha de interposición de la demanda y se añade una penalización adicional por importe de 27.045,28 €, de modo que conduciría a una hipótesis muy próxima a la del pago íntegro del precio sin por ello evitar la pérdida del bien; por ello el Tribunal concluye que la cláusula incurre en el proscrito abuso y en consecuencia en este punto también se estima el recurso, para abordar por fin la crítica deducida por los fiadores.
Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.
Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
Pues bien ambos avalistas se reconocen socios fundadores de la mercantil por lo que su vinculación funcional con esta es más que evidente, por mucho que en la actualidad estén apartados de su gestión, de modo que se confirma la solidaridad declarada en la sentencia de instancia.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias y devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronuncia, lo manda y firma el tribunal.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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