Sentencia CIVIL Nº 402/2021, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 269/2019 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120198003354

Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 269/2019 -J

Materia: Otras Demandas no incluidas en las anteriores

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto: 2249000004026919

Parte demandante/ejecutante: Edmundo

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: - ALBERT ABOS ARAGUAS Parte demandada/ejecutada: EMILIO MATO, SL

Procurador/a: Anna Maria Maestro Genover

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 402/2021

Magistrada: Maria Pilar Lao Morales

En Girona, a 28 de mayo de 2021.

Vistos por mí, Maria Pilar Lao Morales Jueza en sustitución en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio Ordinario núm. 269/2017 , en IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, seguidos a instancia de don Edmundo, representado por el procurador de los tribunales Pere Ferrer Ferrer y asistido por el letrado Albert Abós Araguas, contra la entidad mercantil EMILIO MATO, S.L., representada por el procurador de los tribunales Ana María Maestro Genover y asistida por el letrado Manuel Montesinos Costa, procede dictar la siguiente resolución,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, y terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia y se acuerde:

- Declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales de ampliación de capital y de modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales, adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 7 de febrero de 2018.

- Declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de resultado y gestión del administrador, adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 23 de julio de 2018.

- Declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo de revocación de nombramiento de auditor, adoptado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 23 de julio de 2018.

- Declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales de ampliación de capital y de modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales, adoptados en la Junta General Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 17 de diciembre de 2018.

- Declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdos que sean incompatibles con la declaración de nulidad a que se refieren los pronunciamientos anteriores.

- Condenar a la sociedad demandada a estar y pasar por los pronunciamientos declarativos contenidos en los apartados anteriores.

- Disponer la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Girona y la cancelación de los asientos que se hubieran practicado en relación a los

acuerdos afectados por la nulidad a que se refieren los pronunciamientos anteriores, y de cuantos asientos resultaran contradictorios con la Sentencia, procediéndose a la publicación de la Sentencia en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).

- La condena en costas de la sociedad demandada.

SEGUNDO.-Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite, la parte demandada se opuso a la misma, solicitando su desestimación y la condena en costas a la parte actora.

TECERO.-Celebrada la preceptiva audiencia previa al juicio, se citó a las partes para su celebración de la vista que tuvo lugar el 28 de enero de 2021, tras la práctica de la prueba quedaron los autos para el dictado de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales, a excepción de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este juzgado y la gran acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda trae causa de los siguientes hechos:

EMILIO MATO, S.L.,es una sociedad domiciliada domicilio en el Paratge Balitrà, s/n de Palamós, fue constituida como sociedad anónima con carácter indefinido, en fecha 11 de noviembre de 1988, ante e Notario de Barcelona. D. Modesto Ventura Benages, bajo número 3441 de su protocolo.

Los socios de la sociedad son:

- Virginia.

- Zaida.

- Marí Jose

- Edmundo.

El actor es socio de EMILIO MATÓ, S.L.,y titular de 4625 participaciones sociales números 15.376 a 20.000.

El objeto del proceso, ante la impugnación de acuerdos sociales, es la pretensión declarativa de nulidad de pleno derecho de algunos de los acuerdos adoptados en la Juntas Generales de la mercantil EMILIO MATÓ, S.L., y que son las siguientes:

A) Junta celebrada el día 7 de febrero de 2018, por un defecto formal en la convocatoria, al no haberse respetado el orden el día al votarse un aumento de capital conjunto con aportaciones dinerarias que no estaba en el orden del día y por tanto se incumple lo establecido en los artículos, 174 , 287 , 301.2 y 229 de la ley de sociedades de capital, y que explica la parte actora, viciaría de raíz 'la propia celebración de la misma'.

B) Junta celebrada el día 23 de julio de 2018, por un defecto formal al no haber recibido la documentación objeto del orden del día a pesar de haberla solicitado en forma, siendo recibido a varios días después de la convocatoria, lo que comportó que no se pudiera votar con la debida información en la junta. No se entregó el informe del auditor de cuentas ni con anterioridad ni con posterioridad por no haberse elaborado, y por tanto se incumple lo establecido en los artículos, 265 , 272 , 174 y 266 de la ley de Sociedades de Capital, por lo que explica la parte actora que la nulidad de los acuerdos es clara y manifiesta.

C) Junta celebrada el día 17 de diciembre de 2018, por un defecto formal en la convocatoria, al no constar con claridad lo acuerdos que hayan de modificarse, no haciendo mención a ese derecho y por tanto se incumple lo establecido en el art. 301-2 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la existencia de abuso de derecho y mala fe.

Y solicita se acuerde de conformidad con los pedimentos que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La demandada se opone al entender que los acuerdos adoptados en las juntas celebradas el 7 de febrero de 2018, el 23 de julio de 2018 y el 17 de diciembre de 2018, son ajustados a derecho y en consecuencia debe desestimarse la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, supuso un cambio significativo en materia de impugnación de acuerdos sociales, ampliando la tutela del interés social, reformando el contenido materiales del derecho y, es especial, otorgó una especial protección a las minorías.

En el artículo 204 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital contempla los supuestos de acuerdos impugnables, distinguiendo los acuerdos nulos de los anulables. En principio, la distinción es clara. Nulo sería el acuerdo contrario a la ley, mientras que los que se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de tercero, serían anulables. No obstante, aunque en materia de nulidad de acuerdos existen especialidades como la brevedad de los plazos de impugnación, la posibilidad de convalidación tras el transcurso de un año o su subsanación o sustitución,- salvo supuesto de contrariedad al orden público-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tendido a equiparar el régimen jurídico de la nulidad de los acuerdos sociales con la teoría general de la ineficacia del negocio jurídico. Y sobre la base de las precisiones del artículo 6.3 del Código Civil, clasificar los actos contrario a la ley en dos categorías: 1) los acuerdos contrarios frontalmente a norma imperativa, en cuyo caso procederá la nulidad de pleno derecho apreciable incluso de oficio; 2) y los acuerdos contrarios a la ley, cuando ésta determine un efecto distinto a la nulidad de pleno derecho que con carácter general para la contrariedad con norma imperativa se prevé en el artículo 6.3 del Código Civil.

Por su parte, serán acuerdos anulables aquéllos que contravengan normas estatutarias, y aquellos acuerdos que lesionen, en beneficio de uno o varios socios, o de terceros, el interés de la sociedad. Vicio de anulabilidad que se presta a diversas interpretaciones en función de la tesis contractualista, en la que prevalecen los intereses de los socios, o la tesis institutcionalista, en la que prima el interés de la entidad o la empresa.

En la interpretación de estos vicios de anulabilidad, se exige que exista interrelación o interdependencia entre la lesión social y el beneficio al socio o al tercero, exigiéndose prueba de ambos elementos y la relación causal entre la lesión al interés social y el beneficio de uno otro.

Centrándonos en los acuerdos sociales adoptados, según el artículo 204 de la Ley de sociedades de capital, son impugnables ' los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Por tanto, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en distintas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad, estableciendo expresamente el apartado segundo del artículo, que ' serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables'.

Esta ilicitud o contrariedad a Derecho determinante de nulidad, bien sea absoluta o relativa, o de anulabilidad, puede producirse respecto a extremos sustantivos del contenido del acuerdo social, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo afectado, pero sin propagarse la ineficacia al resto de acuerdos adoptados.

Ahora bien, la infracción legal o estatutaria que constituyese vicio de nulidad o anulabilidad, también podría presentarse en relación a normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las Juntas o de los Consejos de Administración. En este caso, el motivo de nulidad o anulabilidad podría afectar a alguno de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria, como por ejemplo infracción del derecho de información respecto a un concreto punto del orden del día, o en su caso, afectar a la totalidad de los acuerdos adoptados, en cuanto se vicia 'la propia raíz' de la celebración de la Junta. Como sucede cuando no se ha dado publicidad a la convocatoria o respetado los plazos legales. En estos supuestos estamos ante defectos extrínsecos, cuyos vicios de nulidad o anulabilidad invalidan los acuerdos afectados no por el contenido de los mismos sino por la forma en que se adoptaron. Y es cuando impropiamente se habla de nulidad o anulabilidad de la 'Junta General' si el defecto extrínseco en la convocatoria, constitución o celebración afecta a todos los acuerdos adoptados.

TERCERO.-Se impugnan acuerdos adoptados en tres actas de la Junta General Ordinaria de la mercantil EMILIO MATÓ, S.L. comenzando por la primera de ellas:

A) Convocatoria de la Junta General Ordinariade la entidad mercantil EMILIO MATÓ, S.L., celebrada a las 16 horas del día 7 de febrero de 2018,se indicaba como punto del orden del día:

'2º. Augment de capital per compensació de crèdits. Modificació de l'art. 5

dels Estatuts Socials en el seu cas'

Por la parte actora se invocan infringidos los artículos 174 , 287 , 301.2 y 229 de la LSC, como causas de nulidad.

Se analizaran las causas de nulidad invocadas.

En cuanto al incumplimiento del art. 174LSC, establece'

1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Se hizo constar en el orden del día'El punto 2º del orden día indicaba:'Augment de capital per compensació de crédits. Modificació de l'art. 5 dels Estatuts Socials en el seu cas'

Y se votó un aumento de capital conjunto con aportaciones dinerarias que no constaba en el orden del día.

Por su parte el art. 287 de la LSC establece: 'en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.'

El crédito susceptible de compensación figura en el informe emitido por la administración que como reconoce la parte actora, fue entregado cinco días antes de la junta con arreglo al Legislación citadaLSC art. 7Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. artículo 301 de la L.S.C Legislación citadaLSC art. 301Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.y se le otorgó el derecho a examinar el mismo.

El artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica de aumento de capital por compensación de créditos, establece:

'1. Cuando el aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Cuando el aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.

2. Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

3.(...).

4. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

5. El informe de los administradores y, en el caso de las sociedades anónimas, la certificación del auditor se incorporará a la escritura pública que documento la ejecución del aumento'.

En el presente supuesto y según lo establecido en cuanto al derecho de información que corresponde al socio, teniendo en cuanto que en la convocatoria de junta general de socios uno de los puntos a tratar fue 'Augment de capital per compensació de crédits. Modificació de l'art. 5 dels Estatuts Socials en el seu cas' y así se hizo constaren el orden, y que lo que se voto fue:

'aprobada la propuesta de votación separada del derecho de adquisición preferente y el aumento de capital social, ya que han votado a favor socios que representan 15.375 participaciones sociales de las 20.000 en que se divide el capital social, lo que representa el 76,87% del capital social.

El presidente seguidamente propone 'mantener el derecho de adquisición

preferente' procediéndose a la votación con el siguiente resultado:

- Han votado a favor de la propuesta los socios Virginia, Zaida i Marí Jose.

- Ha votado en contra de la propuesta el socio Edmundo.

Queda por tanto aprobada la propuesta de mantener el derecho de adquisición preferente, ya que han votado a favor socios que representan 15.375 participaciones sociales de las 20.000 en que se divide el capital social, lo que representa el 76,87% del capital social.

Y a continuación el presidente propone 'acordar el aumento de capital social en los términos que constan en el informe de los administradores'. Se procede a la votación con el siguiente resultado:

- Han votado a favor de la propuesta los socios Virginia, Zaida i Marí Jose.

- Ha votado en contra de la propuesta el socio Edmundo.

Queda por tanto aprobada la propuesta de acordar el aumento de capital social en los términos que constan en el informe de los administradores, ya que han votado a favor socios que representan 15.375 participaciones sociales de las 20.000 en que se divide el capital social, lo que representa el 76,87% del capital social.

En cuanto a la modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales el presidente propone 'delegaren el administrador la nueva redacción del artículo 5 de los Estatutos Sociales en función del aumento de capital social efectivamente realizado.'.

Y por tanto, un aumento de capital por aportaciones dinerarias, la sociedad mercantil EMILIO MATÓ, S.L. no facilitó a la parte demandante los soportes documentales de los créditos que la sociedad se proponía compensar mediante la ampliación del capital, no se facilitó la documentación para poder trazar el origen del préstamo, se trata de información absolutamente esencial para poder ejercitar su derecho de voto, no constando en el orden del día el aumento de capital con aportaciones dinerarias resultaba clara la infracción legal que debe conllevar a la nulidad del acuerdo concretamente impugnado.

La parte demandada indica que en el informe se dice expresamente que el crédito era vencido y exigible Legislación citadaLSC art. 301.2Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas., pero como se ha expuesto no se aportan los soporte documentales del crédito a compensar. El préstamo de la Sra. Marí Jose a la sociedad al parecer es del año 2012, el perito Sr. Luis Pedro nos ha indicado en el acto de la vista que el examen de la contabilidad no se puede hacer de forma plena al no poder verificarlo, lo que dice la contabilidad no se puede verificar, no se dispone del comprobante de ingreso bancario y no se puede trazar la operación, que las operaciones de préstamos entre socios deben constar en las cuentas anuales y el préstamo de la Sra. Marí Jose no consta ni sale en la memoria. En el apunte contable figura el préstamo y la devolución pero no existe comprobante de ingreso en cuenta de origen y de destino y por tanto no se puede afirmar la naturaleza de la operación.

La perito propuesta por la parte demandada Sra. Joaquina, explica que ha analizado las operaciones contables de los años 2016 a 2018, pero no se la requirió para que verificara el origen del préstamo del año 2012, que el préstamo consta en la contabilidad

En cuanto a la alegación de la parte demandante que se sometió a votación la posibilidad de que los socios tuvieran el derecho de suscripción preferente para que así los socios que no habían otorgado un préstamo a la sociedad pudieran optar igualmente al aumento de capital y de esta forma no vieran reducida su participación social, no logrando entender en que se perjudica a la parte actora, aun pudiendo parecer lógica dicha argumentación, lo cierto es que queda acreditado que la parte demandada no cumplió con el derecho de información a los socios en relación al acuerdo de aumento de capital, por infracción de lo dispuesto en el artículo 174, 287 Y 301 dLegislación citadaLSC art. 196Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.e la LSCLegislación citadaLSC art. 204.3.bReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas..

Por último, establece el art. 228 de la LSC respecto a las obligaciones derivadas del deber de lealtad que el administrador debe abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto, mientras que el art. 229.1 a) LSC obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

Se ha expuesto la situación financiera de la mercantil tanto por la parte actora como la parte demandada.

Resulta de las alegaciones expuestas que desde hacía años la mercantil atravesaba una situación financiera delicada, resulta que según expone el perito Sr. Luis Pedro en las conclusiones de su informe, ratificado en el acto de la vista, al parecer la mercantil mantenía una deuda por importe de 160.000.-euros con Marí Jose en el ejercicio contable de 2012, nos dice el perito que para determinar su naturaleza es necesaria el contrato de préstamo y certificación bancaria con indicación de la cuenta bancaria origen de la transferencia e identificación de los titulares, el 21 de noviembre de 2016 se procede a la devolución de la cantidad presuntamente prestada por Marí Jose y en esa misma fecha se produce una entrada en la cuenta de banco de Sabadell por importe de 160.000.-euros en concepto de préstamo por la Sra. Virginia, por tanto se procede a la devolución de la cantidad presuntamente prestada por Marí Jose y en esa misma fecha se produce una entrada en la cuenta de banco de Sabadell por importe de 160.000.-euros en concepto de préstamo por la Sra. Virginia, y no se entiende que ello suponga paliar con una aportación de capital por parte de la Sra. Virginia la situación financiera de la mercantil, teniendo en cuenta que el préstamo por el mismo importe del que se devuelve lo es con fecha de vencimiento de un año, además de lo expuesto tampoco consta reclamación de la devolución por dicho préstamo de la Sra. Marí Jose.

Con esta operación se observa, tal y como pone de manifiesto el perito que queda sustituida la posición de acreedora de la Sra. Marí Jose a su hija, la Sra. Virginia, teniendo en cuenta además que dicha operación fue utilizada para la posterior ampliación de capital por compensación de créditos, siendo la Sra. Virginia la partícipe mayoritaria.

Resulta por tanto evidente, que dicho deber de abstención se incumplió por la administradora, lo cierto es que concurre un conflicto de interesesque imponía la obligación de abstenerse en la votación del acuerdo, sin que se produjese dicha abstención, con lo que, evidentemente, existió un abuso de derecho.

En base a todo lo expuesto cabe concluir que se da una infracción del deber de abstención en el derecho de voto por parte de la Sra. Virginia por lo que resulta infringido el art. 229 de la LSC.

B)Que en la Junta General Ordinariade la entidad mercantil EMILIO MATÓ, S.L., celebrada a las 16 horas del día 23 de julio de 2018, obrante de documento nº 2, entre otros se adoptó el siguiente acuerdo:

'El Presidente propone 'la aprobación de las Cuentas Anuales cerradas en fecha

31 de diciembre de 2017 y del informe de gestión'.

(...), Queda por tanto aprobada la propuesta ya que han votado a favor socios que representan 78.656 participaciones sociales de las 83.281 en que se divide el capital social.

Una vez efectuada la votación el señor Donato manifiesta que a fecha del día de hoy, desconoce el contenido de los documentos sujetos a votación, y que en el requerimiento que hizo pidiendo dicha documentación hizo constar que también se le podían entregar a él, además de a su representado'.

Se analizaran las causas de nulidad invocadas.

El art. 272.2 LSCestablece'.Aprobación de las cuentas'2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas'.

Se aporta por la parte actora documentos acreditativos de requerimiento de fecha 16 de julio de 2017, solicitando copia de las cuentas anuales, memoria e informe de gestión que deban ser sometidos a aprobación así como el informe del auditor y la propuesta de distribución y aplicación del resultado, consta que fue recibido por la demandada, es cierto que consta que dicho requerimiento se contestó y así se aporta por la propia parte actora la contestación de la parte demanda fechado el 19 de julio de 2017 en oficina de correos, según pone de manifiesto la parte actora la documentación les llegó con posterioridad.

Lo cierto es que no consta que se recibiera elinforme del auditor de cuentas que había sido nombrado por acuerdo de Junta de Socios de fecha 17 de febrero de 2017.

Nos explica la parte demandada que no se aportó el informe del auditor porque se revocó el nombramiento del mismo, entiende que concurría justa causa para ello y el nombramiento del auditor no se llegó a inscribir y la propia junta que lo nombró lo revocó a los 5 meses sin que este hubiera realizado tarea alguna.

El socio tiene derecho a obtener con anterioridad a la junta los documentaos requeridos, y ello a pesar de que el art. 272LSC no establece plazo, la obtención de la documentación debe realizarse cuando el socio solicita la remisión de los documentos a su domicilio.

Y en el presente supuesto Considera que se ha infringido lo establecido en el art. 265. de la LSC.

En el presente supuesto asiste la razón a la parte actora, y si bien consta acreditado que se opuso al nombramiento del auditor, lo cierto es que se acordó por junta de socios su nombramiento y debió inscribirse en el Registro Mercantil, con ello se vetaba la posibilidad de poder solicitar su nombramiento por parte del Registro Mercantil.

En cuanto al incumplimiento del orden del día de la revocación del auditor, en la convocatoria obrante en la propia acta de junta se indica como orden del día: 'Relatiu a l'auditòria', efectivamente no se indicaba la revocación del mismo.

Incumplimiento de art 174LSC. Contenido de la convocatoria'En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Entendiendo que si bien no puede entenderse que el orden del día detalle con precisión los asuntos a tratar, lo que indica el orden como asunto a tratar es 'relatiu a l'auditoria' y cosa muy distinta con lo que finalmente se votó que fue la revocación del nombramiento.

Como indicábamos en el supuesto anterior, la junta no puede adoptar válidamente acuerdos sobre materias que no figuran en el orden del día.

En consecuencia el acuerdo relativo a la revocación del nombramiento de Auditor es nulo.

El art 266LSC. Revocación del auditor '1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.'

La parte demandada expone que concurría justa causa para la revocación del auditor, por motivos económicos, debido a las dificultades por las que atravesaba la sociedad, lo cierto es que en el momento en que se nombró ya se conocían las dificultades económicas por las que atravesaba la sociedad, teniendo en cuenta que no llegó ni a inscribirse su nombramiento ni efectuar auditoria alguna y a los 5 meses, a pesar de no constar en el orden del día, se procedió a votar su revocación.

Por lo que dicho acuerdo debe considerarse nulo.

C) Junta General Ordinariade la entidad mercantil EMILIO MATÓ, S.L., celebrada a las 17 horas del día 17 de diciembre de 2018,

Como punto del orden del día impugnado:

'Augment del capital social per compensació de crédits. Modificació de l'article 5 dels Estatuts socials en el seu cas':

Se adoptó en este punto el siguiente acuerdos:

A continuació, es sotmet a votació aquest punt de l'ordre del dia:

- Voten a favor de l'aprovació de l'acord els socis que representen el 94'45% del capital social.

- Voten en contra d'aquesta aprovació els socis que representen el 5'55% del capital social.

Queda doncs aprovat aquest punt de l'ordre del dia i per tant queda aprovat

l'augment de capital que consisteix en la compensació de part del préstec que té contra la societat la senyora Zaida per un import de 29.999'51 euros dels 30.000 euros de nominal, que correspon al contracte de préstec signat entre les dues parts a Palamós el dia 13 de juny de 2018 i quedant un saldo de 0'49 euros a favor de la senyora Zaida.

La senyora Zaida subscriu i se li adjudiquen 9.983 participacions

socials de 3'00506 euros cadascuna d'elles de valor nominal, números 83.282 a 93.264, ambdues incloses, aportant els crèdits esmen-tats que en la seva totalitat són líquids, vençuts i exigibles a la data.

En conseqüència, es modifica l'article 5è dels Estatuts, quedant ara amb la

següent redacció: 'ARTICLE 5è.- Capital Social.- El Capital Social es fixa en la quantitat de DOS CENTS VUITANTA MIL DOS-CENTS SEIXANTA-TRES EUROS AMB NORANTA-UN CÈNTIMS (280.263'91 euros). L'esmentat capital social està dividit en 93.264 participacions socials, totes iguals, acumula-bles i indivisibles, de 3'00506 euros de valor nominal cadascuna d'elles, numerades correlativament de la 1 a la 93.264, ambdues incloses'.

Se analizaran las causas de nulidad invocadas.

Art.. 287LSC. Convocatoria de la junta general

'En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documento (...).

Como se expone,los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta, se requirió por la actora la documentación y la misma se recibió con posterioridad, y así consta en la documentación apartada por la parte actora,(doc.nñum.18).

Art. 301.2LSC.Aumento por compensación de créditos

'3.Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

Nos encontramos de nuevo con un punto del orden del dia que no se corresponde con lo previsto en ese orden del día.

El aumento de capital por compensación del préstamo que tenía la Sra. Virginia y por importe de 29.999'51 euros, resulta que se trata de un contrato al parecer firmado por el día 13 de junio de 2018 y en la junta de socios de fecha 7 de diciembre de 2018 se adjudica 9.983 participaciones sociales de 3'00506 euros cada una de ellas valor nominal, números 83.282 a 93.264, aportando para ello el crédito que figuraba a su favor por importe de 29.999,51.-

Con esta operación se observa que fue utilizada únicamente en beneficio de la administradora Sra. Virginia, cabe tener en cuenta que la adopción del acuerdo alcanzado en la junta mencionada obligaría a la parte actora a realizar un desembolso económico para mantener su participación, mientras que la administradora compensaban su crédito con la aportación de capital.

Nos explica la perito sobre la operación de 30.000 euros de Zaida ha comprobado hay dos ingresos bancarios y además un contrato de registro del préstamos.

Que la empresa tenía un capital social y al hacer la ampliación las acciones tienen valor negativo por ello, no cabía prima de emisión, la sociedad tenía más deudas que bienes por ello tenia patrimonio negativo, la ampliación de capital se hizo por valor nominal, se aplicó el derecho de adquisición preferente para que todos los socios pudieran acogerse a esa ampliación de capital.

No obstante, como se ha expuesto, el art. 228 de la LSC respecto a las obligaciones derivadas del deber de lealtad que el administrador debe abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto, mientras que el art. 229.1 a) LSC obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

Resulta por tanto evidente, que dicho deber de abstención se incumplió por la administradora, lo cierto es que concurre un conflicto de interesesque imponía la obligación de abstenerse en la votación del acuerdo, sin que se produjese dicha abstención, con lo que, evidentemente, existió un abuso de derecho.

En base a todo lo expuesto cabe concluir que se da una infracción del deber de abstención en el derecho de voto por parte de la Sra. Virginia por lo que resulta infringido el art. 229 de la LSC.

CUARTO.-Establece el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital, '1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella'.

QUINTO.- Deconformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de Derecho'.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Edmundo, representad por el procurador de los tribunales d. Pere Ferrer Ferrer, contra la entidad mercantil EMILI MATO, S.L.representada por el procurador de los tribunales Ana María Maestro Genover, DECLARANDO la nulidad de los siguientes acuerdos sociales adoptados:

- ampliación de capital y de modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales, adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 7 de febrero de 2018.

-acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de resultado y gestión del administrador, adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 23 de julio de 2018.

- acuerdo de revocación de nombramiento de auditor, adoptado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 23 de julio de 2018.

- ampliación de capital y de modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales, adoptados en la Junta General Extraordinaria de socios de la mercantil 'Emilio Mató, S.L.', celebrada el día 17 de diciembre de 2018.

Asimismo se declara la nulidad de los acuerdos que sean incompatibles con la declaración de nulidad a que se refieren los pronunciamientos anteriores.

Se acuerda la inscripción de la Sentencia y la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos declarados nulos, así como se proceda a la publicación de la Sentencia en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).

Se condena en costas a la parte demandada

Una vez adquiera firmeza la sentencia, líbrese los correspondientes oficios y mandamientos para la cancelación de los acuerdos declarados nulos y que la sentencia se inscriba en el Registro Civil, debiéndose publicar un extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.