Sentencia Civil Nº 403/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 569/2011 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00403/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2011

S E N T E N C I A Nº 403 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a siete de diciembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 879 /2010, procedentes del JDO. de PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569 /2011, en los que aparece como parte apelante Dª Adolfina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª REGINA MARIA DODERO DE SOLANO y asistido por la Letrado Dª MARIA LUZ DE MARCOS PUENTE, y como parte apelada la entidad mercantil PROMOCIONES SIERRA LAHEZ S.L., representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por el Letrado D. CARLOS MARIA SAENZ COSCULLUELA, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de Julio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de PROMOCIONES SIERRA LA HEZ SL y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Adolfina , debo condenar y condeno a Dª. Adolfina a otorgar la escritura pública de compraventa de la vivienda y demás bienes descritos en el expositivo segundo del contrato firmado por las partes el 19 de julio de 2007 (una vivienda sita en el bloque NUM000 , planta NUM001 - NUM002 , con una superficie de unos 87,46 m2 útiles y terrazas exteriores de unos 2 m2, así como una plaza de garaje señalada con el número NUM003 , con su anejo de trastero número NUM005 , de unos 10,29 m2, y la participación correspondiente a la zona deportiva o piscina, dentro del conjunto inmobiliario denominado ' DIRECCION000 ' en Fuenmayor)', siendo de cuenta de la demandada los gastos, impuestos y tasas, ya sean notariales, fiscales o registrales, derivados del otorgamiento (excepto el Impuesto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana); así como a abonar a PROMOCIONES SIERRA LA HEZ SL la suma de 173.120,65 euros (IVA incluido), cantidad que devengará los intereses' 1 legales desde la interposición de la demanda y los moratorios del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; así como al pago de las costas de la demanda y de la reconvención; absolviendo a PROMOCIONES SIERRA LA HEZ SL de la pretensiones en su contra deducidas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Adolfina se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado el día 19 de Julio de 2007 entre doña Adolfina como compradora y la mercantil Promociones Sierra La Hez S.L. como vendedora, representada por don David Blanco Pastor, respecto de la vivienda en bloque NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , con una superficie útil de unos 87,46 m2 más unos 2 m2 en terrazas exteriores, siendo la superficie computable según proyectos de unos 88,46 m2; y plaza de garaje nº NUM003 en local sótano NUM004 , con trastero anejo de unos 4 m2 y del trastero nº NUM005 de unos 10,29 m2, y participación indivisa del local de piscina en parcela NUM006 ; y que formaban parte de una promoción de 118 viviendas, garajes y trasteros a construir por la mercantil Promociones Sierra La Hez S.L. en las parcelas NUM006 , NUM001 , NUM007 de la Unidad de Ejecución 7 de Fuenmayor, la Rioja; siendo el precio pactado de 201000 euros más el IVA correspondiente. Y condena a la demandada a otorgar escritura pública de compraventa y al pago de la suma reclamada en la demanda como parte del precio pendiente de pago: de 173120,65 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentnecia. Y desestima la reconvención formulada por doña Adolfina frente a Promociones Sierra La Hez S.L., y por ende la pretensión de la demandada reconviniente de resolución del contrato privado de compraventa de vivienda de 19 de Julio de 2007 y devolución de las cantidades entregadas a cuenta: 41949,35 euros.

SEGUNDO:Frente a dichos pronunciamientos se alza la apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso imposibilidad de cumplimiento de la prestación, al no poder subrogarse la compradora en el préstamo hipotecario que la promotora había formalizado con la entidad Cajalón; incumplimiento por la vendedora de su obligación de poner a disposición de la compradora el crédito hipotecario conforme a la cláusula segunda del contrato de compraventa; imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación por fuerza mayor, por denegación de la financiación; y engaño de la promotora a la compradora, pues aquella sabía que por la edad de ésta, 63 años al momento de la firma del contrato, no iba a poder acceder al préstamo hipotecario en las condiciones establecidas en el contrato.

TERCERO: Respecto al dolo es sabido que su apreciación como vicio del consentimiento ( art. 1269 CC ), exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de negociación engañosa y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la contraparte, que la determina a efectuar un negocio que de otra forma no hubiese realizado. Tiene al respecto declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo que el dolo ha de ser grave y que no se presume, debiendo ser cumplidamente acreditado por quien lo invoca (SS de 21 de mayo de 1982 , 22 de enero de 1988 y 23 de mayo de 1996 ).

En este caso, la apelante, ni instó la acción de nulidad contractual del artículo 1301 del Código Civil , ni alegó en el escrito de contestación a la demanda ni en la demanda reconvencional, el engaño por parte del vendedor que determinara a la señora Adolfina a celebrar el contrato, por lo que tal alegación, introducida ex novo extemporáneamente en el recurso de apelación, ha de ser rechazada sin más consideraciones, pues como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Marzo de 2008 : 'Así, la STS de 22 de marzo de 2002 afirma, en este sentido que 'el planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'...'. El principio procesal 'perpetuatio iurisdictionis', se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o cosas contemplados en al demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'. Por otro lado, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990 , el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de precolisión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos que no pueden tener, por ello, acceso a la litis. Ello es así porque la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o efectuar alegaciones no formuladas oportunamente en aquélla. Tal y como expresa la STS de 9 de junio de 1997 '... es doctrina reiterada de esta Sala , de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 , y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'...'. Antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él y por ello la Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas: '... aun inspirada (la segunda instancia) en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, pero manteniéndose, como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdiccional se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en al primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos, fuera de limitado cauce de los arts. 862 y 863 (hoy 460 LEC 1/2000 )...' ( STS de 20 de junio de 1981 )'.

CUARTO:La apelante alega la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, al no poder subrogarse la compradora en el préstamo hipotecario que la promotora había formalizado con la entidad Cajalón, por causas ajenas a la compradora, pues por razón de su edad, 63 años a la firma del contrato, era imposible que dicha entidad le concediera la subrogación en el préstamo hipotecario, realizando la compradora todas las gestiones precisas ante Cajalón para obtener la subrogación, que no le fue concedida; siendo tal forma de financiación condición esencial del contrato, incumplida por la parte vendedora, incumplimiento que da derecho a la compradora a resolver el contrato, conforme al artículo 1124 del Código Civil .

La estipulación segunda del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado el día 19 de Julio de 2007 entre doña Adolfina como compradora y la mercantil Promociones Sierra La Hez S.L. como vendedora establece el precio: 201000 euros, más IVA, y la forma de pago: 6000 euros ya satisfechos como anticipo a cuenta del precio total; 16525 euros a la firma del contrato, 19460 euros mediante siete pagos de 2780 euros cada uno, y 159015 euros a la firma de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves. 'El comprador podrá abonar hasta la cantidad de 150000 euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario que formalice el vendedor, siempre que manifieste por escrito al vendedor su voluntad de subrogarse con una antelación mínima de dos meses al mes previsto en este contrato para la entrega. Las condiciones y características más relevantes del crédito son: entidad: Cajalón....Plazo: hasta 30 años, a elegir en el momento de la subrogación. En el supuesto de que el comprador no se acoja en plazo a la subrogación expuesta, el vendedor entregará la vivienda libre de hipoteca...Fecha aproximada de entrega de la vivienda: Mayo de 2009'.

Frente a las alegaciones de la apelante, de dicha estipulación contractual no resulta en modo alguno una obligación de la parte vendedora de concesión por la entidad bancaria a la parte compradora del crédito hipotecario; sino una facultad de la parte compradora de abonar una parte del precio: 150000 euros, mediante subrogación en el préstamo hipotecario, facultad que no priva a la compradora de obtener financiación y proceder al pago de dicha cantidad que constituye parte del precio de la compraventa de cualquier otro modo.

Son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Enero de 2011 : 'SEGUNDO .- Como acabamos de ver, en esencia el recurso se basa en un único y exclusivo motivo, reiteradamente repetido por la apelante en su amplio recurso: que la eficacia del contrato de compraventa estaba supeditada (condicionada) a que al comprador...le fuera concedida la subrogación en el préstamo hipotecario obtenido por la vendedora de la entidad ..., siendo este la única forma de pago prevista. La apelante no solo estaba obligada a pagar el precio, también estaba 'obligada'mediante el contrato de compraventa a subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con la entidad financiera .... De forma que la consecuencia de la no concesión de esa subrogación en el préstamo hipotecario, habría de ser la resolución contractual y la extinción de la obligación de la compradora de pagar el precio. Extrae el recurrente esta conclusión de la interpretación que realiza de las cláusulas tercera y quinta del contrato (vide folios 12 a 14 de autos). Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 y 30 marzo 1953 , seguidas después por otras muchas, tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros, y en otras, como las de 27 octubre 1966, 23 noviembre 1975 y 28 junio 1976, se afirma el deber de tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al convenio para conocer su voluntad, así como, en Sentencia de 24 junio 1964 , que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y, en Sentencia de 26 mayo 1965 , que dicho precepto forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, completándose ambos. Pues es doctrina jurisprudencial ( sentencias de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre otras muchas) la de que «cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad del contrato, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ». De manera que, en palabras de la Sentencia de 24 junio de 2002 los criterios interpretativos legales no son excluyentes, y el medio hermenéutico, denominado de la totalidad, se haya expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencias de 24 de junioy 4 de diciembre de 1989 , 21 de febrero y 23 de junio de 1991 , 22 de mayo de 1992 y 26 de abril de 2002 entre otras). La común intención de los contratantes sirve, por tanto, de valiosa guía hermenéutica, atentos al llamado «canon de la totalidad». Por supuesto que en esta tarea, cada cláusula debe valorarse, según también las posiciones más o menos que ocupan, esto es, según sean principales o accesorias, básicas o subordinadas. El artículo 1285 propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos «se interpreten unas por otras», con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato, y la consideración de sus cláusulas en atención a sus conexiones con las demás, de manera, que si surgen dudas, puedan estas resolverse con el auxilio de su posición y función dentro del conjunto. TERCERO.- Desde esa perspectiva interpretativa, hemos de referirnos a las cláusulas 3 y 5 del contrato, que son las que el recurrente esgrime y en las que se basa para afirmar que la eficacia del contrato de compraventa estaba supeditada y condicionada a la eficacia o éxito de otro negocio jurídico, como es la subrogación en el préstamo hipotecario obtenido por la vendedora de la entidad... (a su juicio, la única forma posible para el pago del precio pendiente fijada en el contrato), de forma que la consecuencia de la no concesión al comprador...de esa subrogación por este tercero (la financiera...) era causa para la resolución del contrato de compraventa y dispensaba a esta de su obligación de pago. Pues bien, examinadas ambas cláusulas, esta Sala concluye que en absoluto se desprende de la misma la pretendida vinculación de la eficacia del contrato de compraventa y sus obligaciones al hecho de que... le concediera a la compradora la subrogación en el préstamo hipotecario'. Y añade dicha sentencia: ' Por consiguiente, en modo alguno es correcta la interpretación contenida en el recurso relativa a que la apelante estuviera 'OBLIGADA' mediante el contrato de compraventa a subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con la entidad financiera..., ni, en definitiva, es correcto (pues el contrato en ningún momento lo expresa el tenor contractual) que la eficacia del contrato de compraventa estuviera de algún modo 'supeditada', o 'condicionada', o 'vinculada', o ' subordinada' a la concesión por la entidad financiera de esa subrogación ; conceptos tales como 'condición', 'vinculación', 'subordinación' o cualquier otro análogo que permita interpretar que la eficacia de la compraventa quedaba supeditada a la concesión de la subrogación hipotecaria no aparecen en ningún momento en la cláusula mencionada. Ello es lógico: en principio, lo que en todo contrato de compraventa pretende el vendedor es que se le pague el precio, siéndole 'ab initio' indiferente la forma en que el comprador financia dicho pago. Desde el punto de vista del vendedor, lo que se pretende es el pago del precio, y desde el punto de vista del comprador, su obligación es precisamente el pago de ese precio. Distinto sería el caso en que las partes, previendo la necesidad de financiación del comprador, hubieran pactado específicamente que la no concesión de ese préstamo hipotecario podía dar lugar a la resolución del contrato (condición resolutoria) o que la eficacia de la compraventa quedaba supeditada o condicionada a tal concesión (condición suspensiva). Pero de la lectura de las cláusulas del contrato, ...., no cabe inferir que la eficacia de la compraventa y la obligación de pago del precio por parte del comprador quede condicionada a la concesión o no de esa subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la financiera: el comprador se obligó a pagar el precio, optando por hacerlo de esa forma, de donde no cabe deducir que el no poder acceder a esa subrogación le liberaba de su obligación primigenia y esencial de pago de precio'. Y como ya se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de Febrero de 2012 : 'Debe partirse de afirmar que la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador....Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 )"...Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación....". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Enero y 11 de Mayo de 2012 .

QUINTO:Alega además la parte apelante imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación por fuerza mayor, por denegación de la financiación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso no puede estimarse concurra imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato imprevisible y ajena a la voluntad de la compradora, sino incumplimiento de su obligación de pago del precio imputable a la parte compradora. Ha de recordarse que el artículo 1091 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, y el artículo 1.256 del mismo texto legal que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y que ambas deben cumplir las obligaciones derivadas del referido contrato: artículos 1255 y siguientes del Código Civil , la vendedora construir y entregar la vivienda, y la parte compradora el pago del precio conforme a lo pactado: artículos 1445 y 1500 del Código Civil , así como otorgar la escritura de compraventa conforme al artículo 1279 del Código Civil ; y en el caso enjuiciado se ha acreditado que el contrato privado de compraventa se firmó el 19 de Julio de 2007, asumiendo desde ese momento la compradora el compromiso de hacer frente al pago del precio en la forma pactada, bien subrogándose en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora con la entidad Cajalón, bien de su propio peculio, bien obteniendo financiación a través de otras entidades; y no consta que la compradora realizara gestión alguna distinta de la solicitud de subrogación en el préstamo hipotecario en la entidad Cajalón, en orden a obtener financiación a fin de poder hacer frente al pago de la parte del precio pendiente al momento de la firma de la escritura pública; y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de Mayo de 2009 razona, razonamientos aplicables al presente caso: 'CUARTO.- Llegados a este punto y constatada la voluntad cumplidora de la vendedora, ex requerimiento Notarial de 15-IX-06 y ante la facilitación de la documentación necesaria al actor, reconocida en la vista y no cuestionada en la alzada, la discusión se centra en este momento en la convergencia de una efectiva imposibilidad de cumplimiento frustrante del fin del contrato que no sea imputable al actor-adquirente, la que se cifra o señala en la negativa a la financiación que entiende acreditada. El análisis de la situación pone de relieve que la falta de obtención de un préstamo hipotecario, o de financiación al objeto de la adquisición y consumación final de compraventa que nos ocupa, no puede ser entendida como justificante del incumplimiento. Y ello es así porque tal situación en absoluto responde a un impedimento razonablemente no previsible en el momento de perfección del contrato, pues a nadie se le escapa (salvo posibilidad de auto- financiación que no sería aquí lógicamente el caso) la necesidad de acudir a las entidades financieras al objeto de obtener la necesaria para éstas adquisiciones de notoria cuantía y la habitual exigencia por éstos de garantías adicionales cuando la hipotecaria no alcanza a cubrir la financiación que se pide, como tampoco cabe concluir que la intentada y documentada en autos, con La Caixa y Caja Madrid a fechas inmediatas a la suscripción del documento privado de compra-venta, pueda resultar mínimamente suficiente o relevante a tales efectos, cuando existen múltiples entidades financieras en el mercado a las que acudir y tiempo suficiente para ello, habiéndosele podido comunicar con premura en todo caso a la vendedora para evitar mayores perjuicios y facilitar la resolución contractual, manteniéndose pese a ello una actuación frente a la vendedora que apuntaba a su voluntad cumplidora. Tiene entonces el incumplimiento del actor carácter esencial en cuanto hace inviable el contrato y no es excusable al no considerarse atendible la justificación, sólo en última instancia manifestada, de falta de obtención de financiación, por lo supra explicado'.

Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Enero de 2011 : 'A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )'.

En el caso que nos ocupa, no se puede estimar probado que la compradora agotase todas las posibilidades a su alcance y no haya podido cumplir su obligación de pago por falta de financiación bancaria; pues de hecho, solo se refiere a la denegación del préstamo en la entidad Cajalón. La señora Adolfina pudo y debió haber previsto, en el momento de asumir sus compromisos contractuales con la demandante, los medios con los que podía contar para hacer frente al cumplimiento de tales obligaciones, máxime cuando como ella misma reconoce en el escrito de recurso, no disponía de medios propios para hacer frente al pago del precio, y debía acudir a la financiación ajena, pudiendo haber previsto la dificultad de obtener un préstamo hipotecario a largo plazo dada su edad, 62 años, al momento de contratar.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2010 : En este punto cabe reiterar el argumento de la sentencia y es que es preciso haber verificado la disponibilidad de financiación antes de adquirir un compromiso tal puesto que su capacidad económica era perfectamente conocida, así como la limitada posibilidad de generar recursos en el futuro, que era insuficiente para hacer frente al desembolso al que se habían comprometido para adquirir la vivienda con trastero y garaje por lo que era para ellos de todo punto necesario contar con financiación de manera que adquirir un compromiso sin haber asegurado su financiación con carácter previo supone una falta de diligencia. El motivo alegado debe ser rechazado y en tal sentido cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.- 449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3- 97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'. En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3-2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...'.

Y en el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de Febrero de 2012 : 'En este apartado no cabe sino reiterar los argumentos contenidos en la sentencia recurrida y en el mismo sentido se ha manifestado esta Sala en anteriores ocasiones, como la de 9-12-2011 (Rec. 348/10 ), con las abundantes citas en ella contenida o de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ), y es que se realizó por las empresas ahora recurrentes la adquisición y asunción de unas obligaciones contractuales sin previsión sobre las posibilidades de hacer frente a las mismas o sobre previsiones infundadas cuyas consecuencias no puede hacer recaer sobre la vendedora y que permiten excluir esa imposibilidad sobrevenida tanto en el marco del caso fortuito como de la fuerza mayor, y en este sentido la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 señalan que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de de 11 de Mayo de 2012 dice: 'Ahora bien es forzoso hacer referencia además a la fecha de contratación con la mercantil vendedora de la vivienda que se quería comprar la fecha 8-8-2007 puesto que es algo de común entendimiento que cuando una persona se dispone a comprar una vivienda con trastero y con garaje por el importe de 498.840,05 euros debe adoptar las necesarias disposiciones, medidas o precauciones en cuanto a su capacidad económica para hacer frente al compromiso de pago que la compraventa supone. En este sentido cabe señalar que esta Sala ha excluido la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor por entender en supuestos similares entendiendo, por ejemplo la SAP La Rioja de 6-2-2012 (Rec.521/10 )"...que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 )'. En el mismo sentido SAP La Rioja 3-1- 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9-12-11 (Rec. 348/10 ).

Siendo igualmente de aplicación los razonamientos de la ya citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de de 11 de Mayo de 2012 : ' SEXTO.- Consecuencia de todo lo que se viene exponiendo, es que la alegación del recurso de que su incumplimiento obedeció exclusivamente a una causa ajena al comprador como fue la no concesión por la entidad crediticia de la subrogación en el préstamo hipotecario , y que por ello es aplicable la doctrina jurisprudencial de la 'imposibilidad sobrevenida', debe decaer. Sobre la llamada doctrina de la 'imposibilidad sobrevenida' del cumplimiento de obligaciones, el Tribunal Supremo ha sometido su aplicabilidad a la concurrencia de determinados requisitos. Así, el Tribunal Supremo se refiere en esencia a 'la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración...' Y lo cierto es que en este caso concreto no existe tal, la posibilidad de optar por la subrogación estaba recogida en el contrato de compraventa, era por tanto conocida por el apelante adquirente, así como también conocía (vide cláusula quinta) las condiciones de esa subrogación, por la que optó libre y voluntariamente. Se alude también por el Tribunal Supremo a la necesidad de que exista una 'desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones...', y la misma situación se da en nuestro caso con este requisito, que no es aplicable porque ... podía haber optado por no subrogarse haber buscado otro medio de pago o de financiación. Se exige también que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )... Finalmente la Jurisprudencia exige que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio. Y lo cierto es que hay que volver a reiterar que el comprador, tal como reza la cláusula quinta, conocía las condiciones de la subrogación por la que libremente optó y en todo caso, podía haberse informado con la entidad bancaria antes de firmar, o en su caso, haber optado por otra forma de pago. En el sentido dicho las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 Mayo de 1957 , de 6 Junio de 1959 de 27 de Junio 1984 , de 17 de Mayo de 1986 , de 13 Mayo de 1987 de 6 de Octubre de 1987 , etc. En conclusión, en nuestro caso ni se ha vulnerado el art. 1184 del Código Civil ni concurren los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones, pues el incumplimiento se ha producido por causa atribuible al demandado y no a circunstancias ajenas al mismo. Fue el demandado quien se obligó a pagar el precio, y era el demandado quien debía de buscar los medios de financiación adecuados para proveer dicho pago; es cierto que optó por subrogarse en el préstamo hipotecario, pero en caso de no poder asumir las condiciones de dicha subrogación (las cuales reconoció conocer al firmar el contrato y pudo en todo caso consultarlas en la entidad financiera) era de su cargo el encontrar otros medios de financiación, para lo cual tuvo ciertamente mucho tiempo, pues entre que se suscribió el contrato hasta que fue requerido para el otorgamiento escritura pasaron casi dos años'.

Por lo razonado, debe confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dodero de Solano en nombre y representación de doña Adolfina a contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 879/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 569/2011, debemos confirmarla y la confirmamos

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico