Sentencia Civil Nº 403/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 447/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00403/2013

En la ciudad de Ourense a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 346/10, Rollo de Apelación núm. 447/12, entre partes, como apelante D. Enrique , representado por la Procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del Letrado D. Ángel María Fernández Cebrián y, como apelados, D. Fulgencio y D.ª Victoria , representados por la procuradora D.ª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Gerardo Acosta Santos.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda promovida por la procuradora doña María Paz Feijoo Montenegro en representación de don Fulgencio y doña Victoria contra don Enrique declaro resuelto el contrato de permuta de solar por obra futura suscrito entre las partes en fecha 26 de agosto de 1998 (novado en parte en fecha 27 de junio de 2002), condenando al demandado a restituir a los actores las fincas objeto de la permuta, y pudiendo retener los actores las cantidades percibidas del demandado, por retraso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Las costas se imponen al demandado '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Enrique recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada insiste en su recurso en el motivo de oposición aducido en la instancia, cual es la imposibilidad de restituir a los actores las fincas objeto del contrato de permuta de solar por obra futura, concertado entre ellos y cuya resolución declara la sentencia apelada. Como causa de la imposibilidad alega que las fincas se hallan en poder de un tercero de buena fe y, en base a ello, considera que debe sustituirse la prestación restitutoria por una indemnización de daños y perjuicios, en aplicación de los artículos 1124 , 1295 y 1184 del Código civil .

La sentencia apelada proporciona varias razones para denegar la sustitución. La primera de ellas, vulneración del principio de congruencia por haberse interesado en la demanda exclusivamente la restitución, no es compartida por la Sala, aceptando la argumentación en tal sentido vertida en el recurso. En caso de imposibilidad de entrega de la cosa la indemnización es consecuencia jurídica obligada para que la sentencia que acuerda la rescisión no sea inútil y no supone alteración de la causa de pedir porque no varía los hechos jurídicos relevantes que sirven de base a la pretensión actora, ni supone indefensión para ésta al ser dicha imposibilidad la cuestión realmente controvertida. En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, entre otras la STS de 1 de octubre de 2012 y la más reciente del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2013 , con cita de otras, conforme a la cual la decisión judicial debe tomar en consideración las naturales consecuencias de las cuestiones en disputa y las implícitas de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate.

Pese a esa discrepancia, las restantes razones proporcionadas en la sentencia apelada, que la Sala hace suyas, son suficientes para mantener la imposibilidad de optar por la indemnización de daños y perjuicios. En efecto, el tercer adquirente de las fincas no gozan de una posición jurídica inatacable ya que no reúne los requisitos exigidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria de modo que, frente al mismo, los actores pueden ejercitar la acción rescisoria dentro del plazo legalmente previsto, si estiman, como apuntan en la demanda y reiteran en el escrito de oposición, que es adquirente de mala fe, condición que no es dable analizar en este proceso por la indefensión que supondría para dicho tercero al no haber sido oído. La solución ha de ser la que certeramente adopta la sentencia apelada, mantener la restitución y resolver en ejecución de sentencia si es o no posible a fin de dar entrada al adquirente por la vía del artículo 704 LEC .

SEGUNDO.- Procede mantener igualmente el pronunciamiento sobre costas también recurrido, al no apreciarse dudas de hechos o jurídicas que lleven a apartarse del criterio del vencimiento objetivo acogido como norma general en el artículo 394 LEC . La petición de exención no puede basarse en el allanamiento a la resolución contractual porque solo el allanamiento total y anterior a la contestación permite la no imposición de costas ( artículo 395 LEC ). Tampoco en una imposibilidad de ejecución que, según quedó razonado, no es admisible.

TERCERO.- El rechazo del recurso determina la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Enrique contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 346/10, Rollo de Apelación núm. 447/12, resolución que se mantiene en sus propios términos, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.