Sentencia Civil Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 659/2012 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de diciembre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Ezequias

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1240/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Puerto del Rosario, de fecha 21 de diciembre de 2011 , seguido el recurso a instancia de Don Ezequias , representado por la Procuradora Dña. Alicia Marrero Pulido y dirigido por el Letrado D. Rafael Méndez Quintela; contra Don Jenaro , representado por la Procuradora Doña Dolores Moreno Santana y asistido del Letrado Don Carlos Alberto Hernández Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda planteada por Ezequias contra Jenaro , absolviendo a este de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC ), que se interpondrá directamente ante este juzgado en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 5 de junio de 2014.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó íntegramente la demanda por considerar que el Juez a quo incurre en error en la aplicación del derecho y en la apreciación de la prueba, infringiendo la sentencia de instancia los artículos 7.2 , 590 y 1908 del Código Civil .

Cita la parte recurrente la STS de 12 de enero de 2011 acerca de la prohibición de inmisiones perjuiciales o nocivas, como derivada de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta en el artículo 1902 del Código Civil y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe, que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 del citado texto legal .

Señala la representación del apelante que su representado pretende el cese de las inmisiones ilegítimas y de las actividades ilícitas que realiza el demandado, por ser molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, ya que el uso que viene haciendo tanto del pozo negro como de la manguera, está excediendo el límite de la normal tolerancia, y en aplicación del principio que prohíbe el abuso del derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil .

Insiste esta parte que el uso del pozo negro en el que vierte el demandado las aguas cloacales de su vivienda, como la manguera que discurre por debajo de la propiedad de su representado, le está causando al mismo una situación molesta, insalubre, nociva y peligrosa que no ha de tolerar, y se refleja en:

1º.- La documental pública consistente en la documentación del Servicio Canario de Salud, Dirección Área de Salud de Fuerteventura en la que se manifiesta: 'No se ha procedido a la incoación de un expediente sancionador por ser ésta una competencia municipal'.

2º.- La documental aportada por el demandado (doc. 7), consistente en la factura que tuvo que abonar el propio demandado a la empresa Desatascos Guillén S.L., para la limpieza y para el vaciado del pozo negro.

Destaca la parte recurrente que el 3 de agosto de 2009, lunes, la empresa Desatascos Guillén S.L. limpió y vació el pozo negro por encargo del demandado. El 4 de agosto la Inspección del Área de Salud giró visita de inspección levantando acta en la que evidentemente consta 'No se pudo corroborar los extremos denunciados por el actor'

Indica la apelante que el demandado arregló en ese momento el pozo negro pero no por casualidad, sino consciente de que estaba provocando una situación ilegítima, molesta, insalubre, nociva y peligrosa para el apelante y su familia y trató de evitar la existencia de pruebas, razón por la cual limpió y vació el pozo negro justo el día anterior a la inspección, lo que no ha vuelto a hacer nunca más.

Estima la parte recurrente que la Juez a quo debía haber valorado el documento 7 aportado por el demandado del que resulta, a su entender, que el uso del pozo negro que hace el demandado o era normal y las consecuencias que produce en el actor superan el límite de la normal tolerancia, pues tuvo que contratar el 3-8-2009 los servicios de una empresa especializada a lo que se vio obligado ya que la inspección de sanidad procedió a levantar acta de inspección, abonando 162,75 euros para la limpieza y vaciado del pozo negro, si bien se ha negado a seguir contratando y pagando más veces el servicio de esa empresa, y dicho pago no se le puede imponer a su representado.

Refiere la representación del apelante que la situación creada por el uso que el demandado hace del pozo negro y de la manguera no proviene desde la construcción de la casa, sino que la primera vez que el demandado se ha visto obligado a limpiar y a vaciar el pozo negro ha sido el 3 de agosto de 2009, ya que s ha tupido por el uso y no admite que se siga utilizando durante más tiempo. Estima la referida parte que la manguera debe igualmente ser retirada.

Indica asimismo la representación del recurrente que su representado, desde que el uso del pozo negro y de la manguera excedió del límite de la normal tolerancia, se dirigió al demandado incluso mediante un requerimiento notarial, sin conseguir que tales inmisiones continuaran, razón por la cual tuvo que acudir al presente procedimiento.

Reitera en la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso que existe error en la valoración de la prueba, más concretamente la documental de la Dirección del Área de Salud de Fuerteventura, documento 8 de la contestación. De dicha documentación destaca la reclamación presentada el 30 de julio de 2009 por su representado, el informe del Jefe de Sección de Salud Pública, la reclamación presentada por su representado el 19 de julio de 2010, y la visita de inspección realizada por la Inspectora Doña Tania , la que certifica que 'Personada en el lugar de la denuncia, compruebo que del pozo negro que está cerca de la puerta del denunciante hay un motor que extrae las aguas residuales del mismo y con una manguera las vierte al terreno que está en la parte trasera de la casa del denunciante.

Al abrir las ventanas existe un olor fuerte a aguas residuales.'

En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso la parte apelante aduce que el Juzgador a quo no valora el informe del Arquitecto señor Pedro Enrique como prueba pericial por un motivo infundado que es contrario a nuestra legislación, cuando el perito no ha sido objeto de tacha. Dice la parte que en tal caso habría aportado los documentos acreditativos de su titulación de Arquitecto y de su homologación por el Ministerio de Educación y Ciencia al Grado Académico de Licenciado. Expone la parte que el artículo 340.1 de la LEC determina que los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste, pero no exige su colegiación.

En la alegación sexta la parte recurrente considera que la sentencia de instancia incurre en error en valoración de la prueba al valorar las manifestaciones del Arquitecto Técnico sr. Belarmino , sin tener en cuenta que son contradictorias con otras pruebas, como la documental del servicio canario de salud. Estima esta parte que no es admisible que este perito informe que no hay inconvenientes de índole sanitario, también afirma que el pozo negro no es la causa 'a ciencia cierta' de las humedades, y finalmente afirma sobre el pozo negro que 'estando la tapa cerrada no se nota olor alguno'.

A juicio de la parte el perito carece de un criterio técnico adecuado para emitir informe en el sentido de no haber inconveniente sanitario, y en cuanto al olor del pozo con la tapa cerrada insiste la parte que el olor es nauseabundo y fétido.

También afirma este perito que la manguera no entraña peligro por estar dentro de otro tubo de mayor diámetro, y frente a ello entiende la representación de la parte apelante que es notorio que la manguera debería ser retirada por el peligro y por la molestia que ocasiona a su representado, no siendo su uso normal porque no debería atravesar la cimentación de la vivienda del recurrente. Tampoco es normal su tolerancia porque produce un sonido desagradable y fuerte cuando discurre el agua por la manguera y está expuesta a que por su uso en cualquier momento se rompa y se cause una inundación, y además dificulta e impide la realización de unas obras que quiere hacer el apelante en el interior de su vivienda.

A ello añade la parte que el perito únicamente ha informado del estado que tiene la manguera que se encuentra en el exterior, que tiene un pasa tubos, y no es admisible que le reste importancia a la gravedad del peligro de la manguera pues parte de que en caso de rotura el agua saldría entre los dos tubos, cuando existe únicamente un tubo bastante desgastado por el uso, y afirma que se detectaría el problema y se solucionaría cerrando la llave de paso, cuando no tiene en cuenta que si se detecta el problema sería porque el agua habría producido una inundación, y que el propio perito desconocía el lugar en el que se encuentra la llave de paso ya que no la había visto. No se tiene en cuenta que la llave de paso se encuentra bajo el control del demandado.

Por último, aduce la parte apelante el error en la valoración de la prueba por no valorar el Juzgador a quo el contenido del certificado del Ayuntamiento de Betancuria conforme al cual no consta en la oficina técnica de dicho Ayuntamiento que D. Ezequias haya solicitado licencia para la construcción de aljibe y fosa séptica, ni consta solicitud de Don Jenaro de licencia de obras para la canalización de vertido de aguas fecales, ni consta que D. Jenaro haya solicitado licencia alguna para la autorización para a colocación de una manguera de suministro de agua potable. Por lo tanto, concluye la parte que no ha habido prueba que acredite que el aljibe o la fosa séptica pudieran haber causado o haber contribuido a haber causado molestias y situaciones insalubres, nocivas y peligrosas en la vivienda del recurrente ya que las posibles humedades que hubieran podido causar no son las causantes de la presentación de la demanda. Y en segundo lugar que los graves problemas de seguridad y de índole sanitario que sufre su representado y su familia se generan por la descarga de los líquidos cloacales que sigue haciendo el demandado en su pozo negro y por el paso de la manguera por la cimentación de su casa, que fueron realizados por D. Jenaro sin ningún tipo de licencia ni autorización por el Ayuntamiento de Betancuria.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- La Sala, después de examinar la prueba practicada en las actuaciones y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, la cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Para la resolución del recurso debe partirse de la identificación de la acción o acciones que se ejercitan en la demanda así como la pretensión de dicho escrito, ciñéndonos a los hechos contenidos en el escrito inicial, sin tener en cuenta las modificaciones o ampliaciones de estos hechos realizadas de forma no tempestiva por la parte demandante con posterioridad a la demanda.

Por lo que se refiere al suplico de la demanda inicial lo que pide la parte actora, hoy recurrente, es la condena al demandado a un hacer consistente en:

1.- Sanear y proceder a la inutilización del pozo negro que se encuentra debajo de la casa de su representado que recibe los líquidos cloacales de la propiedad del demandado;

2.- Quitar la manguera de agua propiedad del demandado que atraviesa la propiedad de su representado.

Como argumentos fácticos de estas pretensiones en la demanda inicial la parte actora relata como hechos en la demanda que viene sufriendo las consecuencias de la existencia del pozo negro y de la manguera. Estas consecuencias son, en cuanto al primero, que le provoca humedades en su vivienda y en su garaje, le está provocando peligro de desmoronamiento e inconvenientes de índole sanitaria con la existencia de múltiples insectos, roedores, así como de olores nauseabundos. Y en cuanto a la manguera afirma que pasa por debajo de su vivienda y la atraviesa sin ningún tipo de protección ni de seguridad por lo que existe el evidente riesgo que, ante una rotura de la misma, se produzcan humedades e incluso encharcamiento de su vivienda. Además, necesita realizar unas reformas en su vivienda y no las puede hacer por miedo a que al hacerlas rompa la manguera del demandado y se produzcan consecuencias irreparables.

Desde el punto de vista jurídico material se citan en el escrito inicial los artículos 1902, 7.2 , 590 y 1908, todos ellos del Código Civil , referidos a la responsabilidad extracontractual, el abuso de derecho, las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones derivadas de las relaciones de vecindad, y la responsabilidad de los propietarios por los daños causados por las emanaciones de cloacas, depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.

No obstante, y como hemos visto, la parte no pretende la reparación de ningún daño, sino que lo que pretende es la eliminación de una fuente de daño actual (el pozo negro) y de una fuente posible de daño futuro en el caso de la retirada de la manguera.

De la prueba practicada en las actuaciones resulta que el actor adquiere de sus padres la parcela sobre la que después levanta la vivienda mediante escritura de segregación y compraventa de fecha 2 de febrero de 1978. De la referida escritura resulta que los vendedores, padres de ambos litigantes, dicen ser dueños de un sitio compuesto de una habitación, una cocina, un zaguán, patio y corral, dos gavias y un trocito de tierra labradía, sito en la Vega de Río Palma, término municipal de Betancuria, con una superficie total de 57 áreas, 5 centiáreas, finca no inscrita en el Registro de la Propiedad, y que los vendedores adquirieron por compra a Don Ismael en documento privado de 20 de enero de 1961. De esta finca los vendedores segregan la que se describe como 'trozo de terreno en el lugar y término indicados que mide 185 metros cuadrados, que linda al naciente en línea de 10 metros con herederos de don Nicolas , Norte y Sur en línea de 18,50 metros con el vendedor, y poniente en línea de 10 metros con el vendedor. El hoy actor adquirió esta parcela segregada por compra, y en dicha escritura se hace constar que el comprador tiene derecho a la mitad de la aljibe que se ha construido en dicha finca.

El vendedor inmatricula esta porción de terreno en el Registro de la Propiedad número 2 de Puerto del Rosario como finca NUM000 , de superficie de 1 área, 85 centiáreas, en fecha 23 de septiembre de 2009. Todo ello resulta del documento número 1 aportado con la demanda.

Del documento 1.2 aportado con la demanda, resulta igualmente que el actor adquirió después en documento privado de 2 de septiembre de 1980, liquidado el impuesto el 4 de octubre de 1980, y elevado a público en escritura de 31 de diciembre de 1980, también por compraventa de sus padres otra finca rústica en Morro del Sargento, de 42 áreas, sesenta y cuatro centiáreas, que linda al naciente con barranquillo que divide a esta finca de la del demandado Don Jenaro , y que linda al Norte también con terreno de Don Jenaro .

En escritura de determinación catastral de fincas rústicas y agrupación, constitución de propiedad horizontal y donaciones de nuda propiedad con reserva vitalicia de usufructo otorgada por el actor y su esposa, junto con los hijos de ambos el 26 de agosto de 2009, que aporta también el actor, se describen además de los terrenos dos edificaciones destinadas a casa-habitación, la primera marcada con el número NUM001 de gobierno de la calle o CAMINO000 que ocupa 147 metros cuadrados de suelo, y el resto hasta 180 metros cuadrados destinado a patios jardines y accesos. Esta casa linda al Norte, al Este y al Oeste con finca de Don Jenaro (el demandado), parcela NUM002 del Polígono NUM003 ; y la segunda marcada con el número NUM004 de gobierno, que tiene también 147 metros cuadrados de superficie construida.

En esta escritura se dice que las edificaciones descritas, números NUM001 y NUM004 de gobierno, son titulares los cónyuges otorgantes por construcción hace más de quince años a expensas de su sociedad de gananciales.

Los otorgantes agrupan las fincas y después las dividen horizontalmente en dos que tienen cada una de ellas una casa-habitación, y 2.132 metros cuadrados de terreno, señalándose como elemento común una obra hidráulica, en su día autorizada por el Consejo Insular de Aguas de Fuerteventura en 1999. Después donan a cada uno de sus hijos una de estas dos fincas reservándose el usufructo y la facultad de disponer.

En consecuencia, la legitimación activa para el ejercicio de la acción según la propia demanda es que el actor 'reside en una vivienda sita en Vega del Río Palma en Betancuria en la CAMINO000 nº NUM001 '. El actor no es dueño de las fincas, es usufructuario, y reside en la casa identificada con el número NUM001 de gobierno de CAMINO000 .

De los anexos fotográficos de las fotografías aéreas de la zona que se acompañan al informe pericial del perito Arquitecto Técnico Don Belarmino resulta que en el vuelo de 1 de enero de 1973 ya se encontraba ejecutada la edificación del demandado. En el vuelo del año 1977 (folio 184) está ampliada la edificación. Debe tenerse en cuenta que en aquel entonces toda la finca era propiedad de los padres de ambos litigantes, que son hermanos, ya que ambos traen causa de sus padres y no se había segregado y vendido la primera parcela al actor. El perito señala sobre la fotografía dónde se encuentra el trazado de la tubería de agua limpia o potable que es objeto de la demanda, y que el actor dice que pasa por debajo de su vivienda.

Ciertamente, en la fotografía aérea del año 2007 se puede ver perfectamente los nuevos cuerpos de edificación levantados por el actor, estando uno de ellos levantado sobre el trazado de la tubería que lleva el agua potable desde el aljibe a la vivienda del demandado. Como quiera que es el propio actor el que, según su declaración en la escritura a la que se ha hecho mención, documento 1.2 de la demanda, fue quien levantó a expensas de la sociedad de gananciales, las edificaciones o casas-habitación existentes, resulta probado que tras la segregación y compra el actor levantó la edificación sobre la tubería preexistente, razón por la cual discurre por debajo de la casa en la que vive, de la que es usufructuario.

Esta tubería llevaba el agua limpia a la casa en la que con anterioridad vivían los padres de los litigantes, desde una aljibe, que, en la propia escritura de segregación y compraventa se hace constar expresamente que el comprador de la parcela segregada tiene derecho 'a la mitad de la aljibe' que se ha construido en dicha finca.

Del documento cuatro de la contestación resulta que el Ayuntamiento de Betancuria certifica, acompañando también ortofotos, que la edificación en la que vive el actor aparece a partir de la ortofoto del año 1982.

El usufructuario no ejercita la acción negatoria de servidumbre, y pretende a través de la invocación de la buena fe y la interdicción del abuso del derecho, eliminar una servidumbre de acueducto que, de la prueba practicada resulta que el paso de la tubería era anterior a la edificación en la que vive que él mismo levantó, puesto que servía a la casa de sus padres antes de la segregación (pudiera estar comprendida en el artículo 541 del Código Civil ) y de la que era perfecto conocedor, argumentando la existencia de un 'riesgo de rotura', sin justificar ni acreditar la existencia de daño actual que permita el ejercicio de las acciones de los artículos 1902 y 1908 del Código Civil .

En cuanto a la molestia del 'ruido' del agua, tiene razón la contraparte de que de ello nada se dijo en la demanda inicial, razón por la cual no puede tenerse en cuenta esta alegación que se hace ex novo en el acto de la vista en la primera instancia, y que se reitera en el escrito de interposición del recurso.

Y precisamente para los casos en los que el dueño del predio sirviente (en este caso el actor es usufructuario) pretende hacer obras o mejoras importantes de las que se ve privado por la forma establecida para la servidumbre, o ésta llegare a ser muy incómoda, el artículo 545 del Código Civil prevé la posibilidad de que pueda variar la forma de la servidumbre a 'su costa', siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.

TERCERO.- Por lo que se refiere al pozo negro, la Sala se muestra conforme con la valoración que hace la Juez a quo de la pericial del Arquitecto Técnico que presenta la parte demandada, valoración que se realiza de acuerdo con la sana crítica, teniendo en cuenta la titulación del perito, así como la metodología empleada y las mediciones efectuadas sobre el terreno.

Debe tenerse en cuenta que se trata de terrenos en los que no existe alcantarillado público, y que la obra del pozo negro, como informa el citado perito, se ajusta a la técnica del momento de su construcción, hace más de treinta años, realizando su función a través del filtrado del terreno. Este pozo negro daba servicio a la vivienda de los padres de los litigantes. Además, el propio actor en el interrogatorio reconoce que él mismo construyó o participó en la construcción de ese pozo negro, dando detalles constructivos. Reconoce también que cuando levantó su vivienda, también se servía de este pozo negro, pero que, más adelante, sobre los años noventa, ejecutó en su terreno una fosa séptica de hormigón y adecuada a las técnicas modernas y dejó de utilizar el pozo negro objeto de estos autos porque consideraba que no era seguro y no reunía las condiciones sanitarias necesarias. También reconoce que ejecutó un aljibe.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 29-7-1999, nº 714/1999, rec. 215/1995 , señala,"El primer motivo del recurso arguye infracción del art. 1484 del C.c , basado en que para la evacuación de las aguas residuales se utiliza un pozo negro, no puede prosperar porque este es el sistema de evacuación normalmente utilizado en construcciones de la antigüedad de la litigiosa en zonas donde no existe red de alcantarillado y porque no puede conceptuarse como vicio oculto un pozo negro perfectamente visible a seis metros de la casa."

Hemos visto que la vivienda del demandado data al menos de 1973, es decir, de 37 años antes de la presentación de la demanda, y que fue la vivienda de los padres de los litigantes, siendo el pozo negro el sistema de evacuación de aguas residuales normalmente utilizado en construcciones de esta antigüedad, en zonas donde no existe red de alcantarillado. El actor no sólo conoce la existencia del pozo negro, sino que participa en su construcción, e inicialmente cuando levanta su casa se sirve de éste.

El pozo negro está ubicado, según las mediciones del perito, no bajo la vivienda, sino bajo la terraza y en el exterior, pero no existe duda tampoco en este caso, de que la primera edificación que levanta el actor después de adquirir la parcela segregada es posterior a la existencia de dicho pozo negro, máxime cuando reconoce en el interrogatorio que su vivienda también hacía uso de este pozo para la evacuación de aguas residuales hasta que ya en los años noventa ejecutó la fosa séptica.

La Sala estima que el actor no prueba que el pozo negro sea el origen de las humedades que padece su vivienda, sin que en el informe que se aporta con la demanda se dé explicación técnica alguna sobre la afirmación de que sea este pozo negro, que sabemos lleva construido más de treinta años, el origen de las humedades que padece la vivienda y el garaje que habita el demandante. Sin embargo el perito de la parte demandada apunta la existencia otras causas posibles de estas humedades como la inexistencia de cazoleta ni desagüe en la terraza para la evacuación del agua de lluvia que se encharca en esa zona, y señalando que a falta de un estudio más profundo realizando pruebas y ensayos considera como causa de las humedades la lluvia. Es un elemento importante el hecho de que cuando realiza la visita el pozo negro está en uso y, sin embargo, no se aprecia humedad.

Por lo que se refiere a la posibilidad de 'desmoronamiento' del pozo negro, el perito señor Belarmino , que inspeccionó el mismo, no apreció indicio alguno, ni tampoco los inconvenientes de índole sanitaria que se dicen en la demanda, sin ver insectos ni roedores.

Ciertamente el demandado debe llevar un correcto mantenimiento del pozo negro, y proceder, como se acredita que realizó con anterioridad a la presentación de la demanda, a la limpieza de los lodos depositados a través de una empresa especializada, mantenimiento que según afirma el perito en el acto del juicio es bastante para preservar la funcionalidad de este sistema tradicional de evacuación de aguas residuales. Es cierto que con anterioridad a este mantenimiento que llevó a cabo Desatascos Guillén S.L., el actor había denunciado en Sanidad el 30 de julio de 2009 la situación del pozo, y cuando se persona la inspección no hay malos olores, ni cucarachas, precisamente porque se había realizado esta limpieza.

Pone de relieve el apelante que también puso denuncias posteriores, en julio de 2010, de la que resultó que la inspección sanitaria pudo ver que del pozo negro había un motor que extrae las aguas residuales del mismo y con una manguera los vierte al terreno que está en la parte trasera de la casa del denunciante y al abrir las ventanas existe un olor fuerte a aguas residuales (folio 161 del procedimiento), como resulta del propio documento ocho de la contestación. Insiste por ello la parte que el Juez a quo no tuvo en cuenta esta documental.

Sin embargo, el hecho puntual de que el mantenimiento y limpieza del pozo negro se haya realizado de forma incorrecta por el demandado, causando molestias innecesarias al demandante y a los residentes en la vivienda colindante, no es bastante para pretender su supresión o eliminación total, teniendo en cuenta la inexistencia de red de alcantarillado. Es muy significativo que en la demanda nada se pida respecto a que se condene al demandado a que realice el mantenimiento y limpieza del pozo negro de forma adecuada, a través de una empresa especializada, ni tampoco que se le prohíba o se le impida realizar vertidos del vaciado del pozo al terreno colindante a la casa del demandante, presumiéndose en el recurso de apelación que el demandado no va a contratar nuevamente los servicios de Desatascos Guillén S.L.

Tampoco se pide por el actor la reparación de ningún daño.

La pretensión relativa al pozo negro es que se sanee y se suprima, pretensión que no cabe acoger, en atención a los propios fundamentos que acoge la Juez a quo, esto es, que la existencia del pozo es adecuada al fin de evacuación de aguas residuales en una zona sin red de alcantarillado o saneamiento público, que las molestias de su uso, conforme a su destino, no exceden de las que derivan de la normal tolerancia en las relaciones de vecindad, debiendo ser soportadas por el actor, y finalmente que el propio demandante, como se ha razonado en esta sentencia, conocía de su existencia desde antes de levantar la vivienda, e incluso se estuvo sirviendo del mismo hasta que construyó una fosa séptica en otra parte de la finca. A ello se añade que no se prueba que el pozo negro sea la causa de las humedades de la vivienda y el garaje del actor, ni tampoco que se encuentre en malas condiciones ni ofrezca peligro de desmoronamiento, informando el perito de que estando tapado no desprende malos olores, y ni el perito ni la inspección de sanidad apreciaron la existencia de insectos o roedores en el pozo.

Por las razones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ezequias contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Puerto del Rosario , en autos de Juicio Ordinario 1240/2010, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.