Sentencia CIVIL Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 281/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158095325
Recurso de apelación 281/2016 -A
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 343/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alejandra
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: Aleix Pérez Patrini
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 403/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 281/2016-
Procedimiento ordinario Nº 343/15
Juzgado Primera Instancia nº7 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL COLLADO NUÑO
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 13 de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 7 de Barcelona a
instancia de Alejandra contra CATALUNYA BANC; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el dia 11 de
febrero de 2015, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra y sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Pla nteó la representación procesal de Alejandra recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 343/15.

Dicha sentencia desestimaba la demanda interpuesta por la Sra. Alejandra contra CATALUNYA BANC S.A al considerar que se había producido la confirmación tacita del contrato cuya anulabilidad por vicios del consentimiento se solicita y ello al vender la actora las acciones recibidas por el canje de los productos hibridos de capital de autos ( obligaciones subordinadas y participaciones preferentes).

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Alejandra que funda en: Infracción de preceptos legales: arts.1088 , 1256 , 1261 , 1263 , 1303 , 1307 y 1311 del código civil , por cuanto no se produjo la confirmación tacita del contrato.

Procedencia de la condena en costas a la demandada al no considerar la existencia de dudas de derecho.

La parte apelada presentó la oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse sobre las especificidades de la operación de compraventa de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que nos ocupan, en relación con la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento estimada y descender de tal modo al caso concreto y a los motivos de apelación.

La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial que c oncurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, por un lado conocer la naturaleza de la relación que existió entre las partes a propósito de la comercialización del producto y, por otro el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada por el producto financiero denominado : 'obligaciones subordinadas y participaciones preferentes'.

En lo que atañe a la naturaleza de la relación, sin duda y pese a lo alegado por la parte demandada , se trató de un servicio de asesoramiento. Concretamente, nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión previsto en el art.63 LMV y consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes . No se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que la entidad bancaria debió proponer a la actora, pues lo contrario no se ha demostrado por la parte demandada.

También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Finalmente, la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otros, Sentencia de 6 de octubre de 2016 , 30 de septiembre de 2016 , indican que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' ni que esos inversores se incluyan en un contrato de gestión de cartera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles la inversión.

Respecto de los productos de autos, en primer lugar, las participaciones preferentes, ya a nivel comunitario la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y, de tal modo, el Real Decreto Ley 24/2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito, utiliza dicha nomenclatura cuando regula en el capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos, en su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Las obligaciones subordinadas se definen como producto de 'renta fija privada', similar a las obligaciones simples y con la particularidad fundamental que, en caso de quiebra o concurso, dichas obligaciones se sitúan detrás de los acreedores comunes. Por lo demás se trata de obligaciones que se computan como recursos propios de la entidad al calcular la ratio de solvencia exigida por el banco de España.

Las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores .

Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información .

Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo' , comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Lo asi expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14 , la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.



TERCERO.- Sobre la base de lo expuesto deben analizarse los motivos de apelación. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia al considerar que no se produjo confirmación o convalidación del contrato con el canje de acciones y posterior venta de acciones al FROB , por lo que la demanda debería estimarse.

En el caso de autos, no se produce confirmación ex art.1311 del código civil , con ocasión de la conversión del FROB ni posterior venta de acciones al FGD y ello porque la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, como se desprende del art. 1311 CC , cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. En este sentido STS, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4286).

Dicho esto, si bien difícilmente se puede sostener que en el momento de producirse la conversión y venta, la parte actora desconociera el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se habían materializado en su propio perjuicio, sin embargo, cabe tener muy en cuenta los siguientes elementos, a saber, la obligatoriedad de la conversión y, por otro lado, que en ningún caso con la venta de acciones se infiere necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de deuda subordinada o participaciones preferentes realizado con vicio del consentimiento, antes al contrario, no solo la propia interposición de la demanda judicial corrobora la no renuncia de los actores a la causa de anulabilidad invocada, sino que la propia oferta de la entidad bancaria informa que acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje, luego, si hay alguien que actúa contra sus propios actos, no es la parte actora, sino abrumadoramente la parte demandada, apelante.

Cabe recordar , por ello, que la operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito(FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no puede verse en dicha actuación efecto de convalidación alguna de las compras precedentes.

Por lo tanto, las conclusiones del juez de instancia a propósito de los efectos del canje y posterior venta de acciones en relación con la confirmación del contrato, la falta de acción o falta de legitimación activa para sostener la acción de anulabilidad se oponen a la doctrina del Tribunal Supremo y como ya se ha pronunciado esta sección en reiteradas ocasiones, no pueden confirmarse.

Sentencia 535/2015, de 15 de octubre : « La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración» y recientemente otra sentencia de esta misma sección de fecha 26 de enero de 2017 ROJ: SAP B 598/2017 - ECLI:ES:APB:2017:598 Por otro lado, en lo que concierne a la indicada imposibilidad de restituir la cosa vendida de haberse estimado la demanda, sobre esta cuestión, ya hemos venido señalando que la consecuencia será la restitución la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD. En efecto, el art.1307 CC , de otro lado, establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante.



CUARTO: A la vista de lo resuelto en el fundamento anterior , asumimos la instancia para dirimir si la acción ejercitada por vicios del consentimiento en relación con los productos de autos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fechas 3.3.09, 19.11.09 y 19.06.09 por importe total de 38.000 euros debe ser estimada.

Pues bien, en lo que atañe a la condición de la parte demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse los productos objeto de autos, recoge lo dispuesto en la Directiva 2.004/39/CE incorporada a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada y además consta así comunicado por la propia entidad bancaria al actor, folio 28.

Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Dicho esto y examinado el contenido de los autos y la prueba practicada es clara la ausencia de información clara, precisa y veraz a la parte actora de modo que pudiera comprender y conocer lo que estaba adquiriendo y firmando.

La valoración de la documentación acompañada corrobora no solo la insuficiencia de la misma sino también la propia insuficiencia de información en la propia documentación.

La documentación acompañada y, en lo que a la comercialización del producto de autos se refiere, resulta que los documentos tanto relativos a la orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como los correspondientes contrato tipo de depósito y Administración de Valores , ninguno de ellos, expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, en la orden de compra, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente ' conoce el significado y transcendencia de la presente orden '.

Del mismo modo, no es suficiente a los efectos de información una claúsula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de ' cliente minorista'.

En relación con lo expuesto , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones pre configuradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... '; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

En conclusión, el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por la parte demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida (error como vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.266 del Código Civil ), no siéndoles en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del ' hombre medio'.



QUINTO: Finalmente, como ya se ha resuelto no se produce confirmación ex art.1311 del código civil , con ocasión de la conversión del FROB ni posterior venta de acciones al FGD ni menos falta de acción o de legitimación activa como ya se razonó anteriormente.

En consecuencia respecto de los efectos de la estimación de la acción da lugar a la anulabilidad del correspondiente contrato, artículo 1.300 y ss. del Código Civil , por ser nulo el consentimiento prestado ( artículo 1.265 del CC ) y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La reciproca restitución de prestaciones entre las partes , en el caso de autos, conllevará la consiguiente condena a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad suscrita de 38.000 euros , menos el importe ya percibido por la actora y que indica en el petitum de su demanda por venta de acciones, 24.165,65 euros , más los intereses conforme a la previsión del art. 1.303 del CC que, a falta de determinación , no puede ser otra que el interés legal del dinero desde la fecha en que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta que se recupera el capital invertido.

En este sentido y para evitar conflictos innecesarios, se hace constar que, en concreto, los intereses , en aplicación del principio de restitución íntegra de prestaciones enunciado, en trámite de ejecución de sentencia deberán determinarse los importes exactos partiendo de la siguientes bases de cálculo: desde la fecha de suscripción del producto hasta la fecha de recuperación de los 24.165,65 euros serán a cargo de la entidad demandada los intereses legales devengados por el importe total recibido (38.000 euros ) y desde la fecha de la recuperación parcial hasta esta sentencia, los intereses legales serán los de la cantidad no recuperada, 13.834,35 euros. A estos intereses deberán descontarse, como ya se ha resuelto, las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de rendimientos de los productos objeto de autos, con sus intereses legales desde la fecha de su cobro.

Finalmente, añadir respecto de los intereses, ya que la demandada cuestiona en este punto la apelante la procedencia de la devolución del interés legal, que s obre este particular nos hemos pronunciado, Sentencia de 21 de diciembre de 2016 indicando que l os intereses que devengarán las cantidades señaladas serán los legales desde las fechas de los contratos de adquisición e igualmente los legales de los rendimientos obtenidos por parte de los actores desde la fecha de su percepción. Señala sobre el particular la SAP de Barcelona, Civil, sección 16 de 25 de junio de 2015ROJ:SAP B 5445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5445: '.... el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art.1303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas , incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.' El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , refiere que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales.



SEXTO.- Respecto de las costas, no existe razón alguna para no imponer las costas de primera instancia. A esta alturas, ni a las de dictarse la Sentencia de primera instancia, existen dudas de hecho y de derecho sobre la anulabilidad de este tipo de contratos en las condiciones del presente caso y que suelen ser las habituales.

Respecto de las costas de esta alzada, al estimarse el recurso del apelante no ha lugar a su imposcion.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandra contra la S entencia de 11 de febrero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 343/15, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución y en su lugar resolvemos : QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Alejandra contra CATALUNYA BANC DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, objeto de la litis, por importe nominal total de 38.000 euros y sus correspondientes contratos de depósito o administración de valores, asi como del posterior canje por acciones y su posterior venta y en consecuencia CONDENAMOS a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de restituir la suma de 13.834,35 euros resultado de restar a la cantidad inicialmente suscrita de 38.000 euros , el importe ya percibido por la actora por la venta de acciones ( 24.165,65 euros ), más los intereses correspondientes, esto es, el interés legal del dinero desde la fecha en que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta que se recupera el capital invertido en los términos explicitados en el fundamento de derecho sexto de esta resolución y, la actora, simultáneamente, procederá a la devolución de los rendimientos que ha percibido del producto, durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma así como los intereses legales, sin perjuicio de su concreción definitiva que se efectuará en ejecución de sentencia de conformidad con las bases expuestas.

Todo ello con imposición de las costas procesales de instancia a la parte demandada y sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.