Sentencia CIVIL Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 154/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0810242120138229015
Recurso de apelación 154/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2013
Parte recurrente/Solicitante: Gaspar
Procurador/a: Antonio Andujar Santos
Abogado/a: Sònia Fonollà I Fernandez
Parte recurrida: Gines , Guillermo
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa, VICTORIA GARCIA FREDES
Abogado/a: Juan Carlos Somalo Moreno
SENTENCIA Nº 403/2018
Barcelona, 25 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 154/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2016 en el procedimiento nº 767/13, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en el que es apelante/impugnado Don Gaspar y apelado/
impugnante Don Gines y apelado Don Guillermo , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dº. Gaspar representado por la Procuradora Dª. Mª. Concepció Garró Rosell y, defendida por la Letrada Dª. Sonia Fonollà, contra Dº. Gines representado por la procuradora Dº Victoria García y defendido por el Letrado Dº. Antonio García, y contra Dº. Guillermo representado por la Procuradora Dº. Marta Peña y defendido por el Letrado Dº. Juan Carlos Somalo.

ABSUELVO A Dº. Guillermo de los pedimentos efectuados por la parte actora con condena en las costas procesales causadas a la parte actora.

CONDENO A Dº. Gines a que indemnice a Dº. Gaspar en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE euros con VEINTIDÓS céntimos de euro (36.687'22€) más los intereses previstos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Gaspar formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Gines y don Guillermo .

Relataba el actor que el Sr. Gines es propietario de una vivienda con su parcela en el municipio de Piera, Urb. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , NUM000 / NUM001 en la que existían unos árboles que quería talar, realizar limpieza de vegetación del terreno y otras actuaciones de mantenimiento. Para ello contrató a don Guillermo por 600 euros, que acudió a la finca con el actor y el Sr. Severiano para realizar los trabajos contratados. Estando el actor en la copa de uno de los árboles, sin contar con ninguna medida de seguridad personal, cayó al suelo, sufriendo importantes daños, que a su vez le han originado importantes secuelas físicas y psíquicas. El material para el trabajo lo había proporcionado el Sr. Gines .

Consecuencia de los hechos el actor hubo de estar hospitalizado en dos ocasiones por un total de 25 días, curando con secuelas en 365 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Las secuelas resultantes han motivado el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral. La indemnización que por estos hechos se solicita asciende a 189.540,98 euros.

El Sr. Gines debería haber actuado con la mínima diligencia exigible, lo que no hizo derivándose de ello su responsabilidad. También es responsable el Sr. Guillermo que actuaba como empresario. El accidente era previsible al no disponerse de las más mínimas medidas de seguridad para los trabajos en altura.

No han obtenido respuesta las reclamaciones extrajudiciales por lo que se ha hecho necesario la interposición de la demandada en reclamación de la suma indicada, intereses legales y costas del procedimiento.

Don Gines contestó a la demanda alegando que el pacto para la poda de tres árboles en el jardín de su propiedad se estableció con la empresa Abdull Construcciones y Reformas en general que, según indicó el Sr. Guillermo estaba especializada en labores de jardinería, entre las que se encontraba la tala de árboles.

El Sr. Gines siempre creyó que los tres operarios que comparecieron en su finca eran trabajadores de la citada empresa.

El Sr. Gines no estaba presente cuando ocurrieron los hechos. Se niega la afirmación sobre la propiedad o puesta a disposición de los materiales empleados en la poda del árbol. Al Sr. Gines no le corresponde asumir responsabilidad económica por las lesiones sufridas por el actor. En todo caso se alega pluspetición respecto a su cuantificación. Se alega culpa exclusiva de la víctima. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

No compareció en autos el codemandado Guillermo , por lo que fue declarado en rebeldía, compareciendo finalmente el mismo antes de la celebración del juicio.

La Sentencia de Instancia de fecha 30 de junio de 2016 estimó parcialmente la demanda, absolviendo a don Guillermo de los pedimentos efectuados contra el mismo, con imposición de costas a la parte actora, condenando a don Gines a indemnizar al actor en la cantidad de 36.687,22 euros, más intereses legales.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación por error en la valoración de la prueba respecto de la absolución de don Guillermo , así como la condena en costas establecida a su favor, la estimación parcial de la demanda al estimar concurrencia de culpas, así como la desestimación de la indemnización solicitada por incapacidad permanente, solicitando la revocación de la misma y se dicte otra por la que se estime íntegramente su demanda.

El demandado Sr. Gines se opuso al recurso formulado de contrario impugnando la sentencia de instancia, manteniendo su falta de responsabilidad en el accidente, solicitando su absolución, entendiendo que existía culpa exclusiva de la víctima. Subsidiariamente solicitaba que se señale su responsabilidad en un 10%.

El Sr. Guillermo se opuso al recurso formulado por la parte actora interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

La parte actora se opuso a la impugnación de la sentencia realizada por el Sr. Gines .



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

La sentencia de instancia, entendiendo que no existía relación laboral alguna entre el actor, Sr. Gaspar y el Sr. Guillermo , concluye en la improcedencia de imputar al demandado responsabilidad alguna en el accidente y lesiones sufridas por el actor al caer de un árbol en la finca del codemandado Sr. Gines , y, realizando una estimación parcial de la acción por responsabilidad extracontractual que se ejercita frente al Sr. Gines , propietario de la finca donde se realizaban los trabajos de tala de tres árboles, condena al mismo a pagar al actor la suma de 36.687,22 euros, entendiendo una concurrencia de culpas en la actuación del perjudicado, estimando improcedente la indemnización solicitada por incapacidad permanente absoluta al no acreditarse que la misma subsista, todo ello sin hacer expresa imposición de cotas respecto a la demanda dirigida frente al Sr. Gines , imponiendo al actor las del demandado absuelto.

Frente a dicha resolución interpone la parte actora recurso de apelación alzándose frente a la misma al entender que incurre en error en la valoración de la prueba al eximir de responsabilidad al Sr. Guillermo , oponiéndose en todo caso a la imposición de costas que respecto al mismo se realiza al actor, negando la existencia de responsabilidad alguna por su parte en los hechos, reiterando la procedencia de la indemnización por la incapacidad permanente absoluta reconocida al Sr. Gaspar por el INSS en el año 2011.

Esta Sala, tras una nueva valoración de la prueba obrante en autos, debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gaspar .

Improcedente absolución del Sr. Guillermo .

Entiende el apelante que, tanto de la documental obrante en el procedimiento, como de las declaraciones del resto de los implicados, resulta acreditado que la relación contractual para la tala de tres árboles en la finca del Sr. Gines fue establecida entre éste y el codemandado Sr. Guillermo , sin que en la misma participaran los Sres. Gaspar y Severiano . Y si bien es cierto que no existe un alta empresarial de la empresa del Sr. Guillermo en la Seguridad Social, ello no afecta a la naturaleza de la relación existente entre éste y el actor, recayendo sobre el Sr. Guillermo la facultad de disposición de los medios personales y materiales para la contratación y realización del trabajo, sin perjuicio de que por su experiencia fuera el Sr.

Gaspar quien indicara cómo realizar el trabajo. Concluía que, en definitiva, se trata de una situación laboral irregular creada por el Sr. Guillermo , sin que ello pueda eximirle de responsabilidad.

Esta Sala, tras un nuevo examen de lo actuado en el procedimiento no comparte las conclusiones y razonamientos del apelante, por lo que su solicitud de modificación de la resolución de instancia debe ser desestimada.

A pesar de las alegaciones del apelante acerca de la responsabilidad empresarial del codemandado Sr. Guillermo , desde un inicio, tanto éste, como el Sr. Severiano han mantenido, y así lo declararon ante los Mossos d'Esquadra el día de los hechos, que no existe entre ellos, y tampoco la había con el Sr. Gaspar , relación laboral de ningún tipo, ni trabajan para ninguna empresa, sino que siendo amigos o conocidos del pueblo, cuando uno de ellos encuentra faena lo comenta con los otros y entre los tres realizan el trabajo y se reparten el dinero. Por tanto, ninguna relación de dependencia laboral, ni de ningún otro tipo existe ni se ha acreditado entre el Sr. Gaspar y el Sr. Guillermo . Y ello, aunque no les hubieran salido antes de este trabajo otras ocupaciones y que tampoco hayan vuelto a trabajar después del accidente, dadas las graves lesiones que sufrió el actor. También ambos desde un inicio manifestaron que Abdul Construcciones no era ninguna empresa.

Asimismo, es un hecho incontrovertido que el trabajo lo encontró el Sr. Guillermo , que fue quien contactó con el Sr. Gines , sin que de esta actuación se pueda derivar jerarquía alguna del mismo respecto de sus dos amigos, con quienes se pensaba repartir el dinero que obtuvieran a partes iguales.

Esta forma de trabajar, aunque no lo especifica de forma tan clara, se desprende incluso de las manifestaciones del Sr. Gaspar en el procedimiento penal realizadas el 27 de diciembre de 2010, en las que si bien inicialmente indica que era el primer día que trabajaba para Abdul Construcciones, posteriormente especifica que no tenía contrato, que Guillermo le comentó que tenía un trabajo para un día y que si quería le pagaba la jornada de trabajo, señalando que también les ofreció el trabajo a otros trabajadores de Ramón Junyent, empresa para la que trabajaba en el momento de ocurrir los hechos el Sr. Gaspar .

Y todas estas manifestaciones siguieron manteniéndose en el acto de juicio por los tres implicados, si bien el Sr. Gaspar señaló que Guillermo era un conocido suyo; de lo cual cabe concluir, como hace la sentencia de instancia, que ninguna responsabilidad contractual cabe imputar al Sr. Guillermo por el hecho de que fuera él quien encontrara el trabajo, se lo comunicara a los demás, que participaron de forma voluntaria en el mismo, con la finalidad de repartirse las ganancias que obtuviera a partes iguales. Nada indica la existencia de una relación jerárquica entre el actor y el Sr. Guillermo , ni que éste impartiera instrucciones sobre cómo realizar el trabajo, sino que más bien resulta de lo actuado que era el Sr. Gaspar , por su experiencia en el sector agrario, quien daba instrucciones de cómo realizar la faena encomendada.

En este sentido el Juzgado de Instrucción 1 de Igualada se pronunció ya en el auto de sobreseimiento de 13 de diciembre de 2011 , señalando que de lo actuado se constataba que el accidentado no era trabajador de empresa alguna y se encontraba prestado un servicio puntual con dos amigos, sin que ninguno ostentara la dirección de los trabajos; que existía una autonomía real del accidentado, sin que el Sr. Guillermo asumiera una posición de dirección y vigilancia de las condiciones de seguridad, ocurriendo el accidente por una falta de experiencia y previsión atribuible a todos. Y esta situación se constata igualmente por la Inspección de Trabajo en el expediente tramitado al efecto a consecuencia del accidente, conforme a la documental obrante en el procedimiento Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto, con desestimación del recurso interpuesto por el apelante.

Improcedencia de la imposición de costas respecto de la acción interpuesta frente al Sr.

Guillermo .

Entiende la parte actora que, aun en el supuesto de que no se acogiera su petición de condena frente al Sr. Guillermo no procedería la imposición de costas a la misma, por cuanto de no haberlo demandado existiría un defecto en la demanda o falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Esta Sala no comparte dicho razonamiento.

En primer término ningún defecto cabría imputar a la demanda en la que se ejercitase únicamente la acción de responsabilidad extracontractual contra el dueño de la vivienda, al no existir vinculación contractual con el mismo, sin demandarse al Sr. Guillermo , y cuya responsabilidad se fundamenta por el actor en una supuesta responsabilidad contractual, que es rechazada; pero aunque el fundamento de ambas acciones fuera el artículo 1.902 del Código Civil , en dichos supuesto la jurisprudencia de forma constante ha señalado que no es apreciable la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pudiendo el actor dirigir su acción contra quien estime oportuno.

Por tanto, ninguna infracción ni error se comete en la sentencia de instancia que impone las costas del demandado absuelto al actor, en aplicación estricta del principio de vencimiento que recoge el artículo 394 del Código Civil , sin que se aprecien en el caso de autos dudas de hecho o de derecho determinantes de su no imposición, lo que determina también la desestimación de este motivo del recurso.

Inexistencia de concurrencia de culpas.

La sentencia de instancia, si bien imputa responsabilidad al dueño de la finca por la existencia de una culpa in vigilando, entiende que en la producción del accidente existe también una concurrencia de responsabilidad en el perjudicado, que cifra en un 50% y que fundamenta en el hecho de que el mismo se dedica profesionalmente a la jardinería, estando de alta en el régimen especial agrario por cuenta ajena, siendo su profesión habitual especialista talador de árboles, según consta en el informe del INSS aportado como documento 15 de la demanda, siendo el mismo quien daba las instrucciones de cómo ejecutar el trabajo y quien se subía a los árboles para talarlos, no obstante lo cual no adoptó las más mínimas medidas de seguridad que resultaban necesarias para evitar accidentes como el ocurrido.

Frente a este pronunciamiento se alza el apelante estimando el mismo improcedente por cuanto entiende que para imputar responsabilidad al actor habría de demostrarse la existencia en el lugar de realización de los trabajos de elementos de seguridad necesarios y una voluntaria no utilización de los mismos por parte del Sr. Gaspar , señalando en todo caso que el dueño de la finca, dado que existía un riesgo para la vida de las personas por la forma en que se estaba llevando a cabo el trabajo, debió proceder a su inmediata paralización. Finalmente rechazaba experiencia alguna del actor en la tala de árboles, señalando que dado que los medios de seguridad no los ponía él, aún en el supuesto de ser consciente del riesgo que estaba asumiendo, no tuvo más solución que ejecutar los trabajos, sin que ello pueda interpretarse como una asunción de responsabilidad en caso de resultado dañoso.

El análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento lleva a esta Sala a concluir, compartiendo los razonamientos de la resolución de instancia, en la existencia de culpa en la actuación del perjudicado.

La jurisprudencia tiene declarado que cuando en la producción del accidente han participado tanto el comportamiento del causante del daño como el de la víctima, con el grado de participación que se establezca, se produce una situación de concurrencia de culpas, con el efecto de minorar las indemnizaciones correspondientes ( SS. del T.S. de 10-10-88 , 28-11-88 , 9-10-89 , 24-12-92 , 24-2-93 , 8-5-95 , 14-6-96 y 15-3- 99), siendo imprescindible para ello que se dé la coexistencia de conductas contributivas en la relación de causalidad ( SS. del T.S. de 25-11-88 y 26-5-97 ), manifestando igualmente, que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad ( SS. del T.S. de 7-10- 88 ), de manera que si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el culpable, debe distribuirse proporcionalmente el 'quantum' ( SS. del T.S. de 1-2-89 , 12-7-89 y 23-9-89 ).

A pesar de lo mantenido por el actor en el presente procedimiento acerca de su inexperiencia en la tala de árboles, en la declaración que el mismo prestó en el procedimiento penal (folio 63 de los autos), señaló que '...el Sr. Guillermo no le facilitó ninguna medida de seguridad, ni arnés, ni casco. Que el declarante trabaja para una empresa y se especializa en la tala de árboles. Que siempre ha utilizado en su trabajo habitual medidas de seguridad que le facilita la misma. Que el día de los hechos el declarante había cortado dos árboles y cuando se cayó estaba en el tercero. El sistema de tala es que dos compañeros se quedan abajo y con una cuerda estiran el árbol en el sentido contrario mientras el tercero se sube y corta. Que los compañeros impiden que el árbol se caiga'.

De igual modo, el informe del INSS que declara la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta del actor indica, que está en situación de alta en el régimen especial de agrario ajeno, señalando como su profesión habitual la de 'ESPECIALISTA-TALADOR ARBOLES'.

Por su parte, tanto el Sr. Guillermo , como el testigo Sr. Severiano , tras manifestar que todos aceptaron y realizaban el trabajo en situación de igualdad, señalaron que era el actor quien decía cómo tenían que sujetar las ramas y él cortaba; que aceptaron el trabajo porque iba con ellos Gaspar , que era quien sabía, que era quien decía como cortar. Incluso el propio actor en el acto de juicio indicó, aunque negó que antes del trabajo fuera a ver los árboles tal y como manifestó el Sr. Guillermo , que se ofreció el declarante para subirse a los árboles porque trabajaba en jardinería.

Todo lo anterior, la profesionalidad del actor, el hecho de que no existiera jerarquía con el Sr. Guillermo , ni siquiera una relación laboral entre los mismos, limitándose la relación al acuerdo entre ellos de que quien encontrara trabajo lo comunicaba a los demás, repartiéndose a partes iguales las ganancias, así como la constatación de la inexistencia de medidas de seguridad, debió motivar que el Sr. Gaspar rechazara participar en dicho trabajo, sin que ello le reportara mayores perjuicios que el hecho de no cobrar el precio convenido por el trabajo, contando además el mismo con un trabajo estable; y no habiéndolo hecho así, es evidente que incurrió en responsabilidad en los daños por él sufridos. Y es que, en atención a las anteriores circunstancias, era el propio actor, que asumió la realización de la tala de unos árboles de bastante altura, siendo profesional de la agricultura y especialista talador, quien debió proveerse de las medidas de seguridad adecuadas para la realización de dicho trabajo, cuya peligrosidad conocía, o debía conocer por su profesión, siendo ésta la que determinó que el Sr. Guillermo lo buscara para realizar la tala de los árboles propiedad del Sr. Gines .

Por todo ello, es evidente la culpa del lesionado en la causación del desgraciado accidente que le provocó lesiones muy importantes; culpa cuya incidencia en la producción final del siniestro se analizará al abordar la impugnación de la sentencia que realiza el Sr. Gines pero que, en todo caso, determina la desestimación también este punto del recurso interpuesto por el actor.



TERCERO.- Impugnación de la sentencia por el codemandado Sr. Gines .

Tras oponerse al recurso de apelación interpuesto por el demandante, impugna el Sr. Gines la sentencia de instancia que, imputando al mismo una responsabilidad que cuantifica en el 50% en los hechos determinantes de las lesiones sufridas por el Sr. Gaspar , lo condena a indemnizar al actor en la suma de 36.687,22 euros.

La resolución de instancia fundamenta la responsabilidad del dueño de la finca donde se produjo el accidente en base a la culpa in vigilando, señalando que si bien ha quedado acreditado que el mismo no dirigía los trabajos de poda, si consta que fue él quien los encargó y que dichos trabajos fueron efectuados en parte con material de su propiedad. A tal efecto, declara probado que para subir a los pinos se utilizó una escalera de su propiedad, y aunque las partes discrepan sobre si fue él quien proporcionó la escalera, o los operarios quienes la cogieron, el mismo consintió su uso puesto que estaba mirando mientras se realizaban los trabajos.

Señala también la contradicción de las partes sobre quien proporcionó el resto de las herramientas, pues mientras los operarios mantienen todos ellos que el Sr. Gines les facilitó cuerdas y una motosierra, este extremo es negado por él y por su esposa.

La sentencia destaca que el dueño de la finca no solicitara licencia para la poda, siendo la misma preceptiva, recogiendo que el Sr. Gines estuvo presente durante la poda, señalando que no le parecían profesionales porque por momentos jugaban y se reían. Y habiendo observado que el Sr. Gaspar no utilizaba ninguna medida de seguridad durante la tala de los dos primeros pinos, ni tampoco para el tercero, el Sr.

Gines tenía la obligación en base al art. 1903 de utilizar la diligencia de un buen padre de familia, y a falta de ello incurrió en culpa in vigilando al no haber detenido la actuación.

Del visionado del juicio, así como de la documental aportada en autos, no parece que el Sr. Gines se desentendiera diciendo 'allá ellos', sino que lo único que indicó es que no parecían muy profesionales porque jugaban y se reían, señalando también que no los entendía cuando hablaban.

En cuanto a la entrega de materiales, lo único acreditado en el procedimiento es que utilizaron una escalera de su propiedad, siendo contradictorias las declaraciones de las partes acerca de si las cuerdas y motosierra que utilizaron en la poda fueron suministradas por el Sr. Gines o las traía el lesionado y sus amigos, y tampoco se desprende de quién eran del atestado elaborado el día del accidente.

Respecto a la licencia de obras, al margen de que no existe normativa del Ayuntamiento que exija la misma, si bien del informe técnico de la arquitecta municipal se señala que es un acto que necesita licencia municipal (Folio77), del doc. 3 aportado por el Sr. Gines en su contestación se desprende que no existe normativa municipal en el Ayuntamiento que regule la tala de árboles. En cualquier caso la ausencia de licencia ninguna incidencia tuvo en el accidente de autos por lo que su inexistencia, al margen de las sanciones administrativas que en su caso pueda tener, no debe ser valorada en orden a concluir en la existencia de responsabilidad para el dueño de la finca.

El Sr. Gines realizó un contrato de arrendamiento de obra con quien aparentemente aparecía como una empresa especializada, Abdul Construcciones y Reformas que ofreció entre otros trabajos el de jardinería y albañilería, así como poda de árboles, manifestándolo así el Sr. Guillermo en su declaración, señalando que ofrecía servicios de jardinería.

Respecto a si el lesionado llevaba o no arnés, mantiene el Sr. Guillermo que si llevaba, aunque a veces no lo utilizaba, señalando el Sr. Severiano que sólo llevaba un cinturón de bricolaje pero que no estaba asegurado en ningún punto, sin que en el atestado se recogiera nada al respecto, consignándose como únicos materiales las cuerdas utilizadas, indicando el Sr. Severiano en su declaración la utilización también de tensores para estabilizar el tronco.

El fundamental principio inspirador de nuestro sistema positivo para exigir responsabilidad contractual al dueño de la obra , que contrató su ejecución con el codemandado Sr. Guillermo , es el de la culpabilidad, de tal suerte que se ha de exigir de modo general, y como requisito de ineludible concurrencia, el que se pueda reprochar culpabilisticamente el hecho originador del daño, siendo indispensable detectar la existencia de alguna manifestación de culpa ( art. 1101 del C.Civil ).

Son requisitos de la responsabilidad por culpa la imputabilidad del sujeto, la conducta culposa, el daño y la relación causal, (vid Ss. T.S de 10 de julio de 2003, 28 de septiembre de 2000 y 30 de junio de 1.999).

Esta Sala, a pesar de la gravedad de las lesiones sufridas por el actor, así como de las importantes secuelas que el mismo padece, no consigue anudar la responsabilidad de las mismas al dueño de la finca donde se produjo el accidente, partiendo de que los trabajos de tala se contrataron a una empresa que los ofrecía y, al margen de la inexperiencia de los otros dos trabajadores, quien de hecho los llevó a cabo asumiendo la responsabilidad de su ejecución y dirección, dando las órdenes correspondientes y alzándose hasta la copa de los árboles para proceder a su poda, era el actor, trabajador de una empresa de jardinería, que por ello conocía perfectamente las medidas de seguridad que habían de adoptarse en la ejecución de los trabajos en altura y que las obvió totalmente, sin protección alguna y sin la adopción de aquellas medidas que, precisamente por su condición de profesional en la tala de árboles (según consta acreditado documentalmente en el procedimiento) resultaban elementales. No es admisible que se pretenda imputar responsabilidad al dueño de la finca, que ninguna relación tiene con los trabajos encomendados, al margen de que pueda realizar actividades de cuidado del jardín de forma particular, imputando al mismo responsabilidad por no adoptar y procurar las necesarias medidas de seguridad, y se pretenda exonerar de toda responsabilidad en lo acaecido al profesional que por su trabajo conoce cuáles sean las mínimas a adoptar que el dueño de la casa no tenía por qué conocer.

Por tanto, del análisis de lo actuado en autos, se puede concluir que fue la imprudencia o negligencia del actor, con omisión del deber de diligencia que le incumbía por su profesión, el único responsable de los daños sufridos por el mismo, pues si la misma se hubiera utilizado, se hubiera evitado un resultado que el mismo debió contemplar como posible, por lo que la acción entablada debe ser totalmente desestimada.

En el contrato de arrendamiento de obra lo que se contrata es el resultado de la misma, corriendo a cargo del profesional del ramo que va a proceder a su ejecución, con los medios, materiales y medidas de seguridad que estime oportunos, sin que del resultado de la prueba practicada se haya acreditado que el Sr.

Gines proporcionara los materiales (cuerdas, motosierras...) para su ejecución, más allá de la utilización de una escalera que había en la finca para encaramarse a los árboles; pero es más, aunque así hubiera sido, el actor debió rechazar la ejecución de un trabajo en altura si no contaba con aquellas medidas que el mismo exigía. Por ello, se estima inadecuado imputar responsabilidad al mismo, siquiera en un 50% como hace la sentencia de instancia.

De este modo en el caso de autos se dan los requisitos para que concurra la asunción del riesgo excluyente de la responsabilidad civil, cuales son: la participación real en la actividad en el curso de la cual se han causado los daños; el riesgo patente y de suficiente entidad como para exigir al dañado un acto de asunción o rechazo; y la libertad de asumir el riesgo, es decir, el dañado debía conocer los riesgos y haberlos aceptado.

Por ello, debemos concluir que la responsabilidad civil no surgió en el caso de autos por hallarnos ante un supuesto de riesgo aceptado o asumido por la propia víctima.

Es cierto, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha declarado que el hecho de que el trabajador sea autónomo, no por ello, se excluye la responsabilidad del contratista, siempre que se acredite que se ha incurrido en culpa in eligendo o in vigilando.

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 1 de octubre de 2.008 cuando declara que: 'Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 ,'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

Sin embargo, en el caso de autos, habiendo contratado el Sr. Gines supuestamente una empresa que se dedicaba, entre otras, a las labores contratadas y siendo, de hecho, el lesionado profesional, se debe concluir en la inexistencia de responsabilidad por parte del demandado, por lo que procede estimar la impugnación formulada por el Sr. Gines y revocando la sentencia absolver al mismo de los pedimentos frente a él interpuestos.

Dado el sentir de esta resolución no procede analizar el último de los motivos alegados por el apelante en su escrito de interposición del recurso relativo a la procedencia de indemnización derivada de la situación de incapacidad absoluta del mismo.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan al recurrente las costas de instancia, así como las causadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley Procesal , sin que proceda la imposición de ninguna de las partes de las costas de la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gaspar y estimamos la impugnación formulada por la representación de don Gines contra la sentencia de 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Igualada , revocando la misma, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contra los mismos formulados, imponiendo a la parte actora las costas causadas en instancia, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, sin que proceda pronunciamiento respecto de las costas de la impugnación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.