Sentencia CIVIL Nº 403/20...re de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 211/2019 de 27 de Noviembre de 2019

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Noviembre de 2019

Tribunal: AP - Burgos

Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL

Nº de sentencia: 403/2019

Núm. Cendoj: 09059370022019100275

Núm. Ecli: ES:APBU:2019:1233

Núm. Roj: SAP BU 1233:2019

Resumen:
ARRENDAMIENTOS-MUEBLES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00403/2019

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09059 42 1 2018 0000704

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2018

Recurrente: Paulina

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, LIBERBANK SA

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado: JULIAN AVILES GARCIA, MARÍA SANDRA BARON SARO

S E N T E N C I ANº 403

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación nº 211 de 2019, dimanante de Juicio Ordinario nº 68 / 2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 ,siendo parte, como demandado apelante 1º BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, y defendido por el Letrado Don Julian Avilés García, como demandante apelante 2º DOÑA Paulina, representada ante este Tribunal por el Procurador Don Miguel Angel Esteban Ruiz y defendida por la Letrada Doña Susana Santamaría Santamaría, y como parte demandada apelada LIBERBANK, S.A representada ante este Tribunal por el Procurador Don Alvaro Moliner Gutiérrez y defendido por la Letrada Doña Sandra Barón Saro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Esteban Ruiz en nombre y representación de Dª. Paulina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y contra LIBERBANK, S.A, DEBO CONDENAR y CONDENO a las entidades demandadas a abonar al demandante respectivamente:

.- A Liberbank, S.A. la cantidad de 4.150,00 euros en concepto de principal,

.- A BBVA, S.A., la cantidad de 31.350,00 euros en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde fecha 06 de noviembre de 2017, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Todo sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A y de Doña Paulina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de octubre de dos mil diecinueve.


Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de Dña. Paulina se interpuso demanda de reclamación de cantidad contra las entidades bancarias Liberbank SA. y BBVA. SA., ésta última por absorción de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya, solicitando la condena de: a) Liberbank al pago a la demandante de la cantidad de 4.000,- euros, en concepto de principal, y de 1.786'64,- euros, en concepto de intereses, más los intereses legales que se sigan devengando desde el día 1 de Enero de 2.018 hasta el total pago; y b) de BBVA. SA. al pago a la demandante de la cantidad de 31.500,- euros, en concepto de principal, y de 13.388'86,- euros, en concepto de intereses, más los intereses legales que se sigan devengando desde el día 1 de Enero de 2.018 hasta el total pago. Las cantidades fijadas como principal en ambos casos respondían a las cantidades entregadas como anticipos a cuenta del precio final de la vivienda.

Fundamenta su demanda en el incumplimiento por las entidades financieras de la obligación impuesta en el artículo 1.2 de la Ley 57/68 de 27 de Julio sobre el percibo de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas al no exigir las mismas al promotor la concertación de avales o seguro exigido por la citada ley para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en los supuestos previstos en la norma.

Las entidades bancarias demandadas se opusieron a las pretensiones de la demandante.

Dicha demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario nº. 68/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Burgos, que terminó con sentencia nº. 18/19 de 29 de Enero en cuyo fallo se estimaba parcialmente la demanda y condenaba a las entidades bancarias demandadas a abonar a Dña. Paulina las siguientes cantidades:

.- A Liberbank SA. a abonar la cantidad de 4.150,- euros en concepto de principal.

.- A BBVA. SA. a abonar la cantidad der 31.500,- euros en concepto de principal.

Más los intereses legales devengados desde la fecha de 6 de Noviembre de 2.017, incrementado en dos puntos desde la sentencia emitida.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por parte de BBVA. SA. y Paulina, mientras que Liberbank SA. se aquietó a la referida sentencia no interponiendo contra ella recurso de apelación.

SEGUNDO.-La entidad bancaria BBVA. SA. fundamenta su recurso de apelación en:

a) Falta de motivación e incongruencia de la sentencia dictada en primera instancia, con infracción de lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Error en la valoración de la prueba.

c) Infracción de los artículos 9.3 y 24.12 de la Constitución Española que consagran la intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias firmes.

Respecto de la alegación de falta de motivación cabe señalar que la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 155/01 de 2 de Julio ya señalaba que es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española, el cual, en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal, determina que en un Estado de Derecho hay que expresar la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de Abril de 2.018 ha destacado que: 'esta sala, con carácter general, tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos'.

Examinada que ha sido por este Tribunal la sentencia dictada en primera instancia, se observa la concurrencia de los motivos de apelación señalados por la parte apelante. Es cierto que la sentencia objeto de impugnación recoge como probado la realidad de los pagos o ingresos a cuenta del precio de la vivienda realizados por la actora, Dña. Paulina, en las entidades bancarias Liberbank SA. y BBVA. SA., ésta última por absorción de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya; la falta de constitución por el promotor de los avales o seguro exigidos por la Ley 57/68 de 27 de Julio sobre el percibo de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; la no construcción de las viviendas que integran la promoción de la Cooperativa de Viviendas Tierras de Burgos, hechos no impugnados por las demandadas. Y finalmente fija la responsabilidad civil de las entidades bancarias con respecto a las cantidades abonadas por la demandante, responsabilidad que considera solidaria con la de la cooperativa.

Pero lo realiza sin congruencia con la causa de pedir que Dña. Paulina señala como fundamento de su demanda, la responsabilidad civil subsidiaria fijada por la sentencia de 9 de Enero de 2.015 de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, en la que dicha demandante fue parte y que tiene efectos de cosa juzgada.

Así en el fundamento de derecho sexto de la sentencia objeto del recurso, la Magistrada--Juez de instancia considera de aplicación lo previsto en la sentencia nº. 212 de 28 de Julio de 2.015 que establece que 'el mecanismo que instaura la Ley 57/1968 cuando obliga a los promotores de viviendas a recibir las cantidades entregadas a través de una cuenta especial, y cuando impone a la entidad financiera determinadas obligaciones en orden al destino de las cantidades allí ingresadas de forma que solo podrán destinarse a finalidades relacionadas con la promoción, es establecer una verdadera relación de mandato entre el promotor y la entidad financiera, mandato que tiene su origen en una disposición legal, y no en el contrato. Las cantidades se entregan a la entidad financiera, y es como si se entregasen al promotor. La entidad financiera las recibe en nombre y por cuenta del promotor. Responde la entidad, como responde el mandatario, del destino de las cantidades entregadas de forma que deban destinarse a las finalidades relacionadas con la promoción. Pero de la devolución de las cantidades entregadas por incumplimiento del plazo de entrega responde el promotor, que es el obligado a iniciar y a acabar la construcción en plazo. No obstante la ley impone al promotor una obligación adicional que es la de contratar un aval o un seguro que garantice la devolución. Es esta una obligación del promotor que es sobre quien recae la obligación garantizada que es la devolución de las cantidades aportadas. Ahora bien, para que responda el promotor la entidad financiera debe ajustarse a las instrucciones del mandante sobre cómo ha de recibir estas cantidades, que en este caso son instrucciones recibidas por la ley, que impone la obligación de que la devolución esté garantizada. Si no lo están, la entidad financiera podrá recibirlas, pero entonces será 'bajo su responsabilidad', lo que es tanto como asumir la misma responsabilidad que el promotor en cuanto a la devolución.

Lo anterior conduce a estimar que la responsabilidad de la entidad financiera no es subsidiaria, sino directa, tanto por las cantidades avaladas como por las dejadas sin avalar, por lo que no hay que hacer distinción entre unas y otras, que es lo que hace la sentencia de instancia, por lo que procede su confirmación'. Cita a lo largo de la sentencia diversas resoluciones de esta Sección Segunda de la Audiencias Provincial de Burgos en las que se establece la responsabilidad directa y no la subsidiaria de las entidades bancarias por los ingresos a cuenta del precio final de la vivienda realizados por los cooperativistas.

Los alegatos ahora esgrimidos lo fueron en otros procedimientos anteriores seguidos entre partes y resueltos, entre otras, en sentencia nº. 205/19 de 18 de Junio (Ponente: Ilma. Sra. Dña. Arabela García Espina), señalando en la misma que 'en relación a los dos siguientes motivos del Recurso de Apelación de la demandada BBVA S.A.

-Falta de motivación e incongruencia de la Sentencia recurrida. Infracción del artículo 218 LEC.

-Infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, Intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias firmes.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida:

-prescinde totalmente del pronunciamiento recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de enero de 2015.

-confunde el tipo de acción que se ejercita, al establecer que la pretensión va encaminada a que se declare la responsabilidad de las demandadas por incumplir las obligaciones legales predicables de la condición de depositarias de las cantidades ingresadas por la demandante para la construcción de la vivienda, cuando resulta que tal responsabilidad ya se había declarado en la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de enero de 2015.

-no realiza ni una sola mención a los términos en los que se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de enero de 2015 cuando, por un lado, declaró la responsabilidad de las entidades financieras aquí demandadas y, por otro, estableció que tal responsabilidad era subsidiaria en los términos recogidos en su Fundamento de Derecho CUARTO. En la sentencia de instancia se exponen los razonamientos jurídicos como si tal pronunciamiento no hubiera existido, citando sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos recaídas con posterioridad a dicha sentencia analizando la cuestión sometida a su enjuiciamiento como si hubiera sido planteada por primera vez y no tuviera como antecedente la sentencia de 9 de enero de 2015.

-sin llegar ni siquiera a citar la referida Sentencia de 9 de enero de 2015 y su pronunciamiento firme, concluye del siguiente modo: 'De modo que se ha de estimar que la responsabilidad de la entidad financiera no es subsidiaria, sino directa, tanto por las cantidades avaladas como por las dejadas de avalar, por lo que no se ha de hacer distinción entre unas y otras.' (parte final del Fundamento de Derecho SEXTO)

-En definitiva, cabe concluir que la omisión de pronunciamiento alguno por la Sentencia recurrida sobre la verdadera cuestión de fondo indicada, recogiendo razonamientos arbitrarios que no guardan conexión con la misma, supone un error patente que infringe lo dispuesto en el artículo 218 ÑEC, produciendo a esta parte una indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución española, sin satisfacer las mínimas exigencias de motivación que debe tener toda sentencia.

- Que 'en los Fundamentos de Derecho TERCERO y CUARTO de su sentencia, a pesar de que la Sentencia de la Audiencia de Burgos de 9 de enero de 2015 declaró que la re3sponsabilidad de las entidades financieras era subsidiaria, invoca y acoge pronunciamientos posteriores de la propia Audiencia Provincial de Burgos (sentencias de 28 de julio de 2015 , de 22 de diciembre de 2015 y de 15 de noviembre de 2016 ) en las que se asumió el criterio de responsabilidad directa de las entidades financieras.

Al invocar y aplicar los razonamientos de estas sentencias a la hora de fundamentar su fallo, la Juzgadora vulnera, de forma flagrante, el principio de inmodificabilidad de los pronunciamientos judiciales firmes, contraviniendo los principios de seguridad jurídicas y de tutela judicial efectiva.

La demandada apelante tiene razón en todas y cada una de las alegaciones que realiza respecto a la falta de motivación de la Sentencia recurrida, y respecto de la inmodificabilidad de las Sentencias firmes.

El artículo 4653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.'

Procede resolver, la controversia realmente existente entre las partes, que no era la analizada por la Sentencia recurrida, pues la responsabilidad de las entidades financieras demandadas frente al actor Sr. José Carlos, ya había sido declarada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) de fecha 9 de Enero de 2015. Habiéndolo sido con carácter de responsabilidad subsidiaria respecto de la Cooperativa Tierras de Burgos, el objeto del presente procedimiento era valorar si, por carecer la Cooperativa de patrimonio con el que poder devolver a los socios las aportaciones ingresadas en la Cuenta Bancaria, procedía la condena de las entidades bancarias depositarias al pago de las mismas.

Como quiera que la Sentencia de 9 de Enero de 2015 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2015 en el procedimiento rollo de apelación 291/2014, seguido, entre otros, entre las mismas partes, declaró la responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias respecto de la que correspondía a la Cooperativa, no puede modificarse la naturaleza de esa responsabilidad civil ya declarada, aunque con posterioridad haya cambiado el criterio seguido por esa Sección de la Audiencia Provincial o por haber fijado otro criterio distinto la jurisprudencia del TS.

Sin embargo, sin modificar el pronunciamiento de responsabilidad subsidiaria realizado en el proceso anterior, si cabe tener en cuenta el hecho de la verdadera naturaleza de esa responsabilidad conforme a la doctrina jurisprudencial a la hora de exigir una prueba plena de la insolvencia del deudor principal'.

Aplicando la doctrina recogida en la sentencia transcrita de esta Sección Segunda, debemos considerar que la sentencia ahora impugnada incurre en los vicios alegados de incongruencia con la causa petendi y, por ende, de falta de motivación en relación a esa causa de pedir, al partir de la consideración de responsabilidad civil solidaria y no meramente subsidiaria en la que la demandante se fundamenta.

TERCERO.-La parte apelante BBVA. SA. sostiene como segundo argumento la intangibilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y así nos dice en su escrito impugnatorio que 'la Juzgadora de instancia, en los fundamentos de derecho tercero y cuarto der su sentencia, a pesar de la sentencia de las Audiencia Provincial de Burgos de 9 de Enero de 2.015 declaró que la responsabilidad de las entidades financieras eras subsidiaria, invoca y acoge pronunciamientos posteriores de la propia Audiencia Provincial de Burgos (sentencias de 28 de Julio de 2.015, de 22 de Diciembre de 2.015 y de 15 de Noviembre de 2.016) en las que asumió el criterio de la responsabilidad directa de las entidades financieras. Al invocar y aplicar los razonamientos de estas sentencias a la hora de fundamentar su fallo, la Juzgadora vulnera de forma flagrante el principio de la inmodificabilidad de los pronunciamientos judiciales firmes, contraviniendo los principios de la seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva que vedan revisar el juicio efectuado en un concreto caso, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo que ya ha sido resuelto por sentencia firme (.....) la declaración del carácter subsidiario de la responsabilidad de mi mandante queda sujeta a la extensión y límites recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de Enero de 2.015, por lo que es inamovible e intangible, por más que ese criterio se haya modificado en sentencias posteriores, por lo que la Juzgadora de instancia no debió prescindir, desconocer y alterar los estrictos términos en los que se pronunció la Audiencia de Burgos al exigir que, dado que la responsabilidad fue declaradas como de carácter subsidiario, previamente a una reclamación de cantidad se debería determinar y concretar el valor patrimonial de la Cooperativas, lo que no se ha hecho. Pero es que, encontrándonos en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una relación íntima de dependencia y habiendo sido parte la aquí demandante y el propio banco en el primitivo proceso declarativo, concurren además las identidades propias de la cosa juzgada en lo atinente al carácter subsidiario de las responsabilidad de las entidades financieras'.

Al respecto debemos indicar que en el presente caso no concurre cosa juzgada en sentido negativo a los efectos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que las acciones o pretensiones ejercitadas en ambos juicios son distintas y por ello el objeto de los procedimientos es diverso. Así, en el procedimiento precedente (Procedimiento Ordinario nº. 59/13 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Burgos, que terminó con sentencia firme de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de Enero de 2.015) se ejercitó una acción declarativa de responsabilidad, sin solicitud de condena, mientras que en el presente procedimiento (Procedimiento Ordinario nº. 68/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Burgos) se ejercita una acción de condena al pago de las cantidades anticipadas que se ingresaron por el demandante en la cuenta abierta por la Cooperativa en las entidades bancarias demandadas., con sus correspondiente intereses.

Lo que sí existe es cosa juzgada positiva a los efectos del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la declaración de responsabilidad de la entidad demandada es un pronunciamiento que vincula a este Tribunal, en el sentido que debe partir del mismo y no puede entrar a enjuiciarse de nuevo si la entidad demandada es o no responsable de la devolución de los anticipos ingresados o depositados por no haber exigido a la cooperativa promotora la concertación de un seguro o aval bancario solidario que garantice el reintegro de los anticipos en caso que las viviendas no se inicien o terminen en el plazo previsto o si dicha responsabilidad debe ser solidaria o subsidiaria, habiéndose decidido ambas cuestiones por sentencia firme anterior, declarándose dicha responsabilidad y de forma subsidiaria con respecto a la ahora demandante Dña. Paulina.

La cuestión ha sido objeto de tratamiento por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en otras sentencias de apelación sobre procedimientos en las que aparecían como demandantes, con la misma pretensión de Dña. Paulina, otros cooperativistas de la Cooperativa Tierras de Burgos y como demandadas las entidades Liberbank y BBVA. SA. Así, entre otras, la sentencia nº. 30/19 de 14 de Febrero, en la que decíamos que 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto el derecho a la ejecución de las resoluciones firmes, como la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº. 67/91 de 23 Marzo (FJ. 2°) señala que 'la inmodificabilidad de las resoluciones firmes de los Tribunales constituye un valor jurídico consustancial a uno tutela efectiva, que no ha de verse como un mero aspecto formal y accesorio del derecho fundamental garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución Española'.

En el presente caso cabe indicar como efectivamente la sentencia dictada en fecha 9 de Enero de 2.015 por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en el procedimiento rollo de apelación 291/14, seguido, entre otros, entre las mismas partes, se declaró la responsabilidad de las entidades bancarias como subsidiaria respecto de la que correspondía a la Cooperativa. Así en su fundamento jurídico CUARTO al que se remite su fallo se señala: 'la cuestión que, en último término, se plantea, es la extensión del daño y, por ende, de la responsabilidad de las entidades financieras, pues la Cooperativa, que no ha sido disuelta, tiene unos bienes (o bien) patrimoniales, económicamente evaluables que pueden servir para reintegrar a los demandantes en la parte proporcional que les corresponda, de manera que, de las cuantías entregadas por los socios, habrán de reducirse, en la forma mencionada, de acuerdo con el valor patrimonial neto y actual que tenga la Cooperativa, en el momento de producirse el reintegro, para determinar las cantidades susceptibles de serlo.

Conviene precisar que la responsabilidad de las entidades financieras por el incumplimiento de la obligación de avalar es de carácter subsidiario, es decir responden cuando los cooperativistas no hayan podido cobrar de otra forma lo que se les deba'

En el presente procedimiento la actora que ya lo fue junto con otros, en el anterior procedimiento reclama frente a las entidades bancarias los importes de los anticipos realizados en cada una de ellas (.....) Declarada la firmeza de la sentencia dictada por la Sección 3ª, no cabe que en otro procedimiento posterior se modifique la naturaleza de la responsabilidad civil allí declarada, aunque con posterioridad haya cambiado el criterio seguido por esa Sección de la Audiencia Provincial o por haber fijado otro criterio distinto la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Es cierto que esta Sección de la Audiencia Provincial ha considerado el carácter solidario de la responsabilidad de las entidades bancarias respecto de las Cooperativas, pero fijado el carácter de esa responsabilidad en un procedimiento anterior con resolución firme ya no es posible modificar el pronunciamiento que gano firmeza entre las partes. La situación no es asimilable a la sentencia de esta Sección de fecha 17 de Mayo de 2.018 que se cita en la sentencia apelada, pues en ese caso la parte actora que reclamaba los anticipos no había sido parte en el procedimiento inicial y por tanto no le vinculaba el pronunciamiento anterior con fuerza de cosas juzgada'.

En el presente caso, consta que Dña. Paulina fue parte demandante en el Procedimiento Ordinario nº. 59/13 del Juzgado de Primera Instancia nº1.2 de Burgos, figurando como tal, junto a otros muchos, en el encabezamiento de la sentencia nº. 1/15 de 9 de Enero dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos y en la que se declaraba la responsabilidad subsidiaria de las entidades Liberbank y BBVA. SA. respecto de la pérdida efectiva de las entregas de dinero o anticipos efectuados por los demandantes, mediante los ingresos en las respectivas cuentas especiales abiertas en dichas entidades bancarias.

Por ello, debe mantenerse en la presente sentencia dicha responsabilidad subsidiaria, respetando la intangibilidad de la sentencia citada y sus efectos de cosa juzgada positiva, antes mencionados.

CUARTO.-Sostiene finalmente la parte apelante BBVA. SA. la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia.

Argumento al menos curioso en cuanto la sentencia que ahora se recurre, al partir de una responsabilidad solidaria de las entidades bancarias, no realiza ninguna valoración sobre la prueba aportada tendente a acreditar si las cooperativa cuenta o no con patrimonio para poder reintegrar las cantidades anticipadas por las demandante pues dicha tenencia de patrimonio no es precisa cuando de responsabilidad solidaria se trate.

Como bien señala la parte apelante, este Tribunal de Apelación accede el pleno conocimiento de las pruebas practicadas, máxime cuando como ocurre en el presente caso se trata de prueba documental y pericial documentada, y pleno dominio de decisión sobre la acreditación de las mismas con respecto a la cuestión de fondo planteada.

En el presente caso se aporta por la parte demandante, Dña. Paulina, requerimientos de pago realizados a la Cooperativa y a las entidades bancarias demandadas. Así con respecto a la Cooperativa consta documentalmente (documento 5 de la demanda) intimación de pago realizado el 25 de Abril de 2.017, requiriendo a la gestora de la cooperativa, GBC Gestión Integral de Coop SL., para que determine el valor patrimonial neto (valor del suelo como único bien de la cooperativa) a fin de conocer el importe que la misma podría reintegrar a cada socio y contestando la gestora en el sentido siguiente: '1º Sus mandantes constan de baja en la cooperativa, por lo que, al no ser socios, no pueden ejercer derechos societarios, siendo uno de ellos el de información o la exigencia de una tasación.

2º No obstante, no tenemos inconveniente en informarle de que, según reciente tasación oficial solicitada por propio deber de gestión (no porque Usted lo requiera), el valor del suelo al que se refiere no cubre las deudas contraídas por la Cooperativa, razón por la cual nada se puede devolver a sus clientes.

3º Por otro lado, según constas en el Registro de la Propiedad, citado suelo está embargado judicialmente'.

Concluye la gestora diciendo que ' del balance contable y situación patrimonial de la sociedad en relación con su activo, se deduce que no existe posibilidad alguna de reintegrar ninguna cantidad a los socios' (documento 6 de la demanda).

Se incorpora asimismo informe pericial de tasación del terreno propiedad de la cooperativa realizado por TINSA, Tasaciones Inmobiliarias SAU. (documento 7 de la demanda, fijando éste un valor del suelo en 45.800,- euros, si bien el valor del mercado lo fijaría en una banda entre 41.000,- y 48.100,- euros, totalmente insuficiente para hacer frente a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por todos los cooperativistas, ya solo las cantidades reconocidas en la sentencia ahora objeto de recurso a Dña. Paulina ascienden a 35.500,- euros (31.350,- €. en Liberbank + 4.150,- €. en BBVA. SA.= 35.500,- euros), a los que habrá que añadir los intereses legales correspondientes.

Se acredita igualmente la realización por la demandante de requerimientos de pago a las entidades bancarias demandadas realizados en fecha 6 de Noviembre de 2.017 (documentos 8 y 9 de la demanda), siendo rechazado dicho requerimiento en fecha 14 y 20 de Noviembre de 2.017 (documentos 10 y 11 de la demanda).

Los mismos argumentos impugnatorios de error en la valoración probatoria que ahora utiliza BBVA. SA. ya fueron esgrimidos por dicha entidad bancaria en otros procedimientos seguidos entre los cooperativistas de la Cooperativa Tierras de Burgos y la dicha entidad. Así en la sentencia de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos nº. 30/19 de 14 de Febrero se recoge que 'con relación al motivo error de hecho en la valoración de la prueba, la parte apelante señala, en síntesis, que:

- La sentencia apelada invierte la carga de la prueba para acreditar la insuficiencia patrimonial de la Cooperativa para responder de las aportaciones de la parte actora y toma en consideración un criterio posterior a la sentencia de 9-1-2015 para declarar el carácter solidario y no subsidiario de la responsabilidad de las demandadas.

- Las únicas pruebas que aporta la actora sobre el patrimonio de la cooperativa son la carta remitida el 25-4-2017 a la Gestora de cooperativas GBC (documento 5 de la demanda) que no es un requerimiento, sino una mera solicitud de información, no se solicita la determinación del valor patrimonial neto de la cooperativa y en la respuesta no se ofrece ese valor, limitándose a hacer una alusión genérica al balance y situación patrimonial de la Cooperativa.

- La propia sentencia de la Audiencia Provincial ya mencionaba otros dos activos de la Cooperativa en documento privado de los que no se llegó a pagar la totalidad del precio cuya situación y valor se desconoce por lo que, no se puede concluir que la Cooperativa carezca de patrimonio. La Gestora solo acompañó un informe de valoración de la finca escriturada sin referencia a las otras dos fincas de las que se desconoce su valor y situación actual. En el informe se atribuye a la finca un valor ínfimo de 45.800,- € (a 4'26,- €/m2), constando un embargo de 67.280,- €. sobre la participación de la Cooperativa. Sin embargo, en 2.006 se valoró la finca junto con otras dos de contrato privado en 1.571.046'51,- €. (49'39,- €/m2), lo que supone una depreciación en 11 años del 91'37 %, lo que desacredita el informe acompañado a la demanda. Además de invocar que la carga de la prueba corresponde al actor y que el informe de tasación presentado no ha sido ratificado a presencia judicial reitera sus críticas:

A este respecto cabe señalar que:

- Por reclamación extrajudicial realizada de fecha 25 de Abril de 2.017 aportada como documento nº 5 al escrito de demanda la parte actora indicaba: 'toda vez que, para exigir el cumplimiento de la Sentencia nº. 1/15 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos en sus exactos términos (Fundamento de Derecho 4º), resulta preceptivo determinar la cuantía del valor patrimonial neto de la Cooperativa, a fin de conocer el importe que la Cooperativa podría reintegrar a cada socio.....En consecuencia, y siendo que, hasta donde esta parte conoce, el único activo de la Cooperativa es el suelo en su día adquirido, sin que consten más deudas que las habidas con los socios, y las que el propio suelo haya podido general por impuesto de IBI, rogamos:

1. Se informe a esta parte sobre la situación de referido suelo en cuanto a determinar si la Cooperativa mantiene su propiedad, así como estado de cargas o gravámenes.

2. Se informe de su valor actual calculado de modo objetivo y conforme a la normativa reguladora por una tasadora oficial.

3. Si se ha procedido, o se tiene previsto proceder, a su enajenación, se informe del importe que corresponde restituir a cada socio (si hubiere un saldo positivo en la venta) conforme a la normativa aplicable y respetando siempre el previo pago de las deudas con terceros.

- A dicha reclamación contestó la Gestora de la cooperativa (documento nº 6 de la Demanda), indicando que:

'1º Sus mandantes constan de baja en la cooperativa, por lo que, al no ser socios, no pueden ejercer derechos societarios, siendo uno de ellos el de información o la exigencia de una tasación.

2º No obstante, no tenemos inconveniente en informarle de que, según reciente tasación oficial solicitada por propio deber de gestión (no porque Usted lo requiera), el valor del suelo al que se refiere no cubre las deudas contraídas por la Cooperativa, razón por la cual nada se puede devolver a sus clientes.

3º Por otro lado, según consta en el Registro de la Propiedad, citado suelo está embargado judicialmente.

Conclusión:

Del balance contable y situación patrimonial de la sociedad en relación con su activo, se deduce que no existe posibilidad alguna de reintegrar ninguna cantidad a los socios.'

- La parte actora aportó informe TINSA de fecha 1-8-2017 (documento nº 7 de la demanda) valorando el inmueble en el importe de 45.800,- € indicando: ' Para la finca: NUM000 existen discrepancias entre la superficie comprobada del inmueble y la registral y/o catastral. La denominación del registro de la propiedad y de policía no coincide, no existiendo dudas de su correcta identificación. Se recomienda su correcta inscripción.

Para determinar la clase de suelo y el aprovechamiento urbanístico, se ha consultado la Documentación del planeamiento. Se recomienda solicitar cédula urbanística o certificado del Ayuntamiento.

No se ha dispuesto de documentación relativa a plazos de desarrollo. En caso de incumplimiento de plazos (de desarrollo urbanístico, urbanización y edificación) y ser expropiado, el terreno puede ser justipreciado, de acuerdo a la Ley 8/2007 de suelo, en un valor menor que el de tasación.

El valor de mercado se encuentra en una banda comprendida entre 41.000'00,- euros y 48.100'00,- euros. La elección del precio para la transacción depende de las circunstancias del comprador y del vendedor y en función de ellas deberá fijarse el precio entre los límites anteriores. El valor de tasación corresponde a lo establecido por la Orden ECO/805/2003 de 27 de Marzo, sobre normas de valoración de Bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras.'

- En el escrito de demanda se formuló petición subsidiaria respecto de BBVA con el siguiente contenido: '- A BBVA, S.A., la cantidad de 21.495'23,- euros en concepto de principal, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada anticipo y hasta el día del efectivo reintegro, intereses que serán calculados, conforme a dichas bases, en ejecución de sentencia'.

Por ello cabe considerar que:

- Si bien en principio y por aplicación del artículo 217.1 LEC. corresponde al actor la prueba de la insuficiencia patrimonial de la cooperativa para cubrir el importe de sus aportaciones e intereses, determinando el valor patrimonial neto actual de la cooperativa, no puede desconocerse que la parte actora ha desplegado prueba en tal sentido, requiriendo extrajudicialmente a la Cooperativa para cuantificar aquella, sin que le sea exigible esperar a que se realice un procedimiento liquidatorio de la Cooperativa, cuyo desarrollo no depende de su iniciativa.

- El representante legal del gestor de la Cooperativa declaró testificalmente indicando que se realizó valoración de la finca que ascendió a unos cincuenta y tantos mil euros, importe que no supera el importe de las cargas que pesan sobre ella (embargo judicial y cargas de IBIS y otros impuestos)

- Se ha determinado pericialmente el valor del inmueble, informe que sometido a la sana crítica se ha realizado por profesional cualificado adecuando al mismo el actor el cálculo de la liquidación correspondiente, en el que si considera la existencia de cierto haber repartible, limitándose la entidad bancaria a negar efectividad al informe de tasación, sin desplegar ni aportar prueba contradictoria que corrobore otro valor patrimonial de la finca.

En definitiva y no habiéndose acreditado la incorrección del valor de la finca ni de la liquidación presentada por la parte actora de modo que pueda obtenerse reintegro de mayor importe de la cooperativa que el que es reclamado, procede reconocer ese importe de principal, más los intereses reconocidos en la sentencia apelada, que conforme al documento nº. 13 de la demanda lo serán desde fecha 24-11-2017'. CUARTO.- Sostiene finalmente la parte apelante BBVA. SA. la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia.

Argumento al menos curioso en cuanto la sentencia que ahora se recurre, al partir de una responsabilidad solidaria de las entidades bancarias, no realiza ninguna valoración sobre la prueba aportada tendente a acreditar si las cooperativa cuenta o no con patrimonio para poder reintegrar las cantidades anticipadas por las demandante pues dicha tenencia de patrimonio no es precisa cuando de responsabilidad solidaria se trate.

Como bien señala la parte apelante, este Tribunal de Apelación accede el pleno conocimiento de las pruebas practicadas, máxime cuando como ocurre en el presente caso se trata de prueba documental y pericial documentada, y pleno dominio de decisión sobre la acreditación de las mismas con respecto a la cuestión de fondo planteada.

En el presente caso se aporta por la parte demandante, Dña. Paulina, requerimientos de pago realizados a la Cooperativa y a las entidades bancarias demandadas. Así con respecto a la Cooperativa consta documentalmente (documento 5 de la demanda) intimación de pago realizado el 25 de Abril de 2.017, requiriendo a la gestora de la cooperativa, GBC Gestión Integral de Coop SL., para que determine el valor patrimonial neto (valor del suelo como único bien de la cooperativa) a fin de conocer el importe que la misma podría reintegrar a cada socio y contestando la gestora en el sentido siguiente: '1º Sus mandantes constan de baja en la cooperativa, por lo que, al no ser socios, no pueden ejercer derechos societarios, siendo uno de ellos el de información o la exigencia de una tasación.

2º No obstante, no tenemos inconveniente en informarle de que, según reciente tasación oficial solicitada por propio deber de gestión (no porque Usted lo requiera), el valor del suelo al que se refiere no cubre las deudas contraídas por la Cooperativa, razón por la cual nada se puede devolver a sus clientes.

3º Por otro lado, según constas en el Registro de la Propiedad, citado suelo está embargado judicialmente'.

Concluye la gestora diciendo que 'del balance contable y situación patrimonial de la sociedad en relación con su activo, se deduce que no existe posibilidad alguna de reintegrar ninguna cantidad a los socios' (documento 6 de la demanda).

Se incorpora asimismo informe pericial de tasación del terreno propiedad de la cooperativa realizado por TINSA, Tasaciones Inmobiliarias SAU. (documento 7 de la demanda, fijando éste un valor del suelo en 45.800,- euros, si bien el valor del mercado lo fijaría en una banda entre 41.000,- y 48.100,- euros, totalmente insuficiente para hacer frente a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por todos los cooperativistas, ya solo las cantidades reconocidas en la sentencia ahora objeto de recurso a Dña. Paulina ascienden a 35.500,- euros (31.350,- €. en Liberbank + 4.150,- €. en BBVA. SA.= 35.500,- euros), a los que habrá que añadir los intereses legales correspondientes.

Se acredita igualmente la realización por la demandante de requerimientos de pago a las entidades bancarias demandadas realizados en fecha 6 de Noviembre de 2.017 (documentos 8 y 9 de la demanda), siendo rechazado dicho requerimiento en fecha 14 y 20 de Noviembre de 2.017 (documentos 10 y 11 de la demanda).

Los mismos argumentos impugnatorios de error en la valoración probatoria que ahora utiliza BBVA. SA. ya fueron esgrimidos por dicha entidad bancaria en otros procedimientos seguidos entre los cooperativistas de la Cooperativa Tierras de Burgos y la dicha entidad. Así en la sentencia de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos nº. 30/19 de 14 de Febrero se recoge que 'con relación al motivo error de hecho en la valoración de la prueba, la parte apelante señala, en síntesis, que:

- La sentencia apelada invierte la carga de la prueba para acreditar la insuficiencia patrimonial de la Cooperativa para responder de las aportaciones de la parte actora y toma en consideración un criterio posterior a la sentencia de 9-1-2015 para declarar el carácter solidario y no subsidiario de la responsabilidad de las demandadas.

- Las únicas pruebas que aporta la actora sobre el patrimonio de la cooperativa son la carta remitida el 25-4-2017 a la Gestora de cooperativas GBC (documento 5 de la demanda) que no es un requerimiento, sino una mera solicitud de información, no se solicita la determinación del valor patrimonial neto de la cooperativa y en la respuesta no se ofrece ese valor, limitándose a hacer una alusión genérica al balance y situación patrimonial de la Cooperativa.

- La propia sentencia de la Audiencia Provincial ya mencionaba otros dos activos de la Cooperativa en documento privado de los que no se llegó a pagar la totalidad del precio cuya situación y valor se desconoce por lo que, no se puede concluir que la Cooperativa carezca de patrimonio. La Gestora solo acompañó un informe de valoración de la finca escriturada sin referencia a las otras dos fincas de las que se desconoce su valor y situación actual. En el informe se atribuye a la finca un valor ínfimo de 45.800,- € (a 4'26,- €/m2), constando un embargo de 67.280,- €. sobre la participación de la Cooperativa. Sin embargo, en 2.006 se valoró la finca junto con otras dos de contrato privado en 1.571.046'51,- €. (49'39,- €/m2), lo que supone una depreciación en 11 años del 91'37 %, lo que desacredita el informe acompañado a la demanda. Además de invocar que la carga de la prueba corresponde al actor y que el informe de tasación presentado no ha sido ratificado a presencia judicial reitera sus críticas:

A este respecto cabe señalar que:

- Por reclamación extrajudicial realizada de fecha 25 de Abril de 2.017 aportada como documento nº 5 al escrito de demanda la parte actora indicaba: 'toda vez que, para exigir el cumplimiento de la Sentencia nº. 1/15 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos en sus exactos términos (Fundamento de Derecho 4º), resulta preceptivo determinar la cuantía del valor patrimonial neto de la Cooperativa, a fin de conocer el importe que la Cooperativa podría reintegrar a cada socio.....En consecuencia, y siendo que, hasta donde esta parte conoce, el único activo de la Cooperativa es el suelo en su día adquirido, sin que consten más deudas que las habidas con los socios, y las que el propio suelo haya podido general por impuesto de IBI, rogamos:

1. Se informe a esta parte sobre la situación de referido suelo en cuanto a determinar si la Cooperativa mantiene su propiedad, así como estado de cargas o gravámenes.

2. Se informe de su valor actual calculado de modo objetivo y conforme a la normativa reguladora por una tasadora oficial.

3. Si se ha procedido, o se tiene previsto proceder, a su enajenación, se informe del importe que corresponde restituir a cada socio (si hubiere un saldo positivo en la venta) conforme a la normativa aplicable y respetando siempre el previo pago de las deudas con terceros.

- A dicha reclamación contestó la Gestora de la cooperativa (documento nº 6 de la Demanda), indicando que:

'1º Sus mandantes constan de baja en la cooperativa, por lo que, al no ser socios, no pueden ejercer derechos societarios, siendo uno de ellos el de información o la exigencia de una tasación.

2º No obstante, no tenemos inconveniente en informarle de que, según reciente tasación oficial solicitada por propio deber de gestión (no porque Usted lo requiera), el valor del suelo al que se refiere no cubre las deudas contraídas por la Cooperativa, razón por la cual nada se puede devolver a sus clientes.

3º Por otro lado, según consta en el Registro de la Propiedad, citado suelo está embargado judicialmente.

Conclusión:

Del balance contable y situación patrimonial de la sociedad en relación con su activo, se deduce que no existe posibilidad alguna de reintegrar ninguna cantidad a los socios.'

- La parte actora aportó informe TINSA de fecha 1-8-2017 (documento nº 7 de la demanda) valorando el inmueble en el importe de 45.800,- € indicando: ' Para la finca: NUM000 existen discrepancias entre la superficie comprobada del inmueble y la registral y/o catastral. La denominación del registro de la propiedad y de policía no coincide, no existiendo dudas de su correcta identificación. Se recomienda su correcta inscripción.

Para determinar la clase de suelo y el aprovechamiento urbanístico, se ha consultado la Documentación del planeamiento. Se recomienda solicitar cédula urbanística o certificado del Ayuntamiento.

No se ha dispuesto de documentación relativa a plazos de desarrollo. En caso de incumplimiento de plazos (de desarrollo urbanístico, urbanización y edificación) y ser expropiado, el terreno puede ser justipreciado, de acuerdo a la Ley 8/2007 de suelo, en un valor menor que el de tasación.

El valor de mercado se encuentra en una banda comprendida entre 41.000'00,- euros y 48.100'00,- euros. La elección del precio para la transacción depende de las circunstancias del comprador y del vendedor y en función de ellas deberá fijarse el precio entre los límites anteriores. El valor de tasación corresponde a lo establecido por la Orden ECO/805/2003 de 27 de Marzo, sobre normas de valoración de Bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras.'

- En el escrito de demanda se formuló petición subsidiaria respecto de BBVA con el siguiente contenido: '- A BBVA, S.A., la cantidad de 21.495'23,- euros en concepto de principal, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada anticipo y hasta el día del efectivo reintegro, intereses que serán calculados, conforme a dichas bases, en ejecución de sentencia'.

Por ello cabe considerar que:

- Si bien en principio y por aplicación del artículo 217.1 LEC. corresponde al actor la prueba de la insuficiencia patrimonial de la cooperativa para cubrir el importe de sus aportaciones e intereses, determinando el valor patrimonial neto actual de la cooperativa, no puede desconocerse que la parte actora ha desplegado prueba en tal sentido, requiriendo extrajudicialmente a la Cooperativa para cuantificar aquella, sin que le sea exigible esperar a que se realice un procedimiento liquidatorio de la Cooperativa, cuyo desarrollo no depende de su iniciativa.

- El representante legal del gestor de la Cooperativa declaró testificalmente indicando que se realizó valoración de la finca que ascendió a unos cincuenta y tantos mil euros, importe que no supera el importe de las cargas que pesan sobre ella (embargo judicial y cargas de IBIS y otros impuestos)

- Se ha determinado pericialmente el valor del inmueble, informe que sometido a la sana crítica se ha realizado por profesional cualificado adecuando al mismo el actor el cálculo de la liquidación correspondiente, en el que si considera la existencia de cierto haber repartible, limitándose la entidad bancaria a negar efectividad al informe de tasación, sin desplegar ni aportar prueba contradictoria que corrobore otro valor patrimonial de la finca.

En definitiva y no habiéndose acreditado la incorrección del valor de la finca ni de la liquidación presentada por la parte actora de modo que pueda obtenerse reintegro de mayor importe de la cooperativa que el que es reclamado, procede reconocer ese importe de principal, más los intereses reconocidos en la sentencia apelada, que conforme al documento nº. 13 de la demanda lo serán desde fecha 24-11-2017'. En la misma línea la sentencia nº. 167/19 de 31 de Mayo o la sentencia nº. 122/19 de 29 de Marzo de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos.

En todas las sentencias citadas (nº. 30/19 de 14 de Febrero; nº. 122/19 de 29 de Marzo; y nº. 167/19 de 31 de Mayo de esta Sección Segunda de las Audiencia Provincial de Burgos), al partir de intangibilidad y efectos de cosa juzgada con respecto a la subsidiariedad en la responsabilidad de las entidades bancarias establecido por la sentencia de la Sección Tercera de la misma Audiencia Provincial de Burgos nº. 1/15 de 9 de Enero, se reduce la cantidad reclamada por la parte demandante como petición principal y se fija la cantidad reclamada en forma subsidiaria, resultante de reducir de la cantidad principal pedida la resultante de distribuir entre los cooperativistas el valor, pericialmente obtenido, del suelo de la Cooperativa. La propia demandante, Dña. Paulina, indica en el suplico de su demanda inicial que 'subsidiariamente, y solo para el caso de que se entendiera que procede descontar de las cantidades anticipadas por la actora el importe que le corresponde del haber de la sociedad cooperativa, suplico al Juzgado: condena a ambas entidades a pagar a la parte actora la cantidad total de 34.373'01,- euros, es decir descontando del principal la cantidad de 1.126'99,- euros que le corresponde del haber de la cooperativa'.

La cantidad de 1.126'99,- euros se obtiene de restar del valor del suelo 45.800,- euros, las deudas de la cooperativa con AEAT. e IBI. 2.013 a 2.017 (un total de 8.609'31,- euros) que da un remanente de 37.190'69,- euros y que dividido entre los 33 socios da una participación en el patrimonio de la cooperativa de 1.126'99,- euros para socio.

Con respecto a BBVA. SA. y desde esta petición subsidiaria solicita la condena de dicha entidad por la cantidad de 30.499'99,- euros (la petición principal y otorgada en la sentencia recurrida era de 31.500,- euros).

Formula petición subsidiaria contra Liberbank por la cantidad de 3.873'02,- euros, no siendo objeto de pronunciamiento en esta apelación la petición indicada contra esta entidad al no haber presentado Liberbank recurso de apelación contra la sentencia de instancia en la que se le condenaba al pago de 4.150,- euros de principal, aquietándose así a dicho pronunciamiento.

Por lo indicado, apreciándose suficiente prueba aportada por la demandante, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, reduciendo el principal a la cantidad subsidiariamente solicitada por la demandante, como ya se hizo en las dos sentencia de esta Sección Segunda anteriormente citadas.¡.

QUINTO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpuso recurso de apelación por parte de Dña. Paulina, impugnando el día 'a quo' que para la cuantificación de intereses establece la sentencia y que ésta fija en la fecha del requerimiento a las entidades bancarias demandadas, es decir el 6 de Noviembre de 2.017, y sosteniendo que los intereses deberán devengarse desde la fecha de cada uno de las aportaciones o pagos realizados a cuenta del precio final de la vivienda, como así se solicitaba en la demanda inicial del presente procedimiento.

La cuestión ha sido ya tratada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos al abordar el estudio de otras demandas interpuestas por cooperativistas de la Cooperativa de Viviendas Tierras de Burgos contra las dos entidades bancarias por los mismos motivos en los que ahora se fundamenta la demanda ejercitada ahora por Dña. Paulina.

En sentencia nº. 30/19 de 14 de Febrero de esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos (Ponente: el Ilmo. Sr. D. Mauricio Muñoz Fernández), para un caso idéntico al ahora examinado cuando se trata de responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias, no se considera aplicable el criterio del retraso desleal en el ejercicio del derecho, como en alguna ocasión anterior se había sostenido, pero se mantiene como fecha de inicio del devengo de intereses el de la reclamación extrajudicial realizada. Así se dice en la reseñada sentencia que 'La representación legal de Isabel (parte actora) formula recurso de apelación contra la citada sentencia en cuanto en esta, considerando la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción se estiman parcialmente sus pretensiones, condenando solo al abono del principal más intereses desde noviembre de 2017 y no desde la realización de las aportaciones realizadas conforme a la Ley 57/68. Pretende, en suma, que se estimen íntegramente las pretensiones de su demanda

A este respecto cabe señalar que se estima acertado el pronunciamiento de devengo de intereses realizado en la sentencia apelada aunque no su fundamentación jurídica.

La sentencia apelada considera la existencia de retraso desleal en la reclamación efectuada por la actora en el presente procedimiento y condena al abono de intereses de las aportaciones realizadas por la actora desde las reclamaciones realizadas en noviembre de 2017 (documentos 8 y 9 de la Demanda)

No se acepta la valoración de retraso desleal en cuanto que la sentencia apelada:

- La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho se fundamenta en el principio de buena fe y en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7 CC), considerando como un uso antisocial el ejercicio tardío de los derechos, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a suceder. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2.011, se pueden concretar como requisitos para su aplicación los siguientes: 1- que haya transcurrido un largo período de tiempo. 2- que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.3) que se haya creado una confianza i legítima de que el derecho no se iba a ejercer.

- No tiene en cuenta que existió un procedimiento judicial previo (Ordinario 59/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos sobre declaración de responsabilidad de las entidades bancarias en las que se realizaron los depósitos hasta 2008, disolviéndose la Junta de compensación y planteándose una actuación más pequeña, aprobándose en Noviembre de 2009 por el Ayuntamiento de Arcos de la Llana el Proyecto de Actuación sin que se llegara a constituir la Junta de Compensación (F:J: segundo S: S. 3ª AP Burgos) dándose de baja en la cooperativa.

- Ese procedimiento judicial finalizó por Auto del TS. de fecha de 22 de Febrero de 2.017, solo 11 meses antes de la presentación de la demanda iniciadora de este procedimiento.

Ahora bien, aunque no puede sostenerse por lo dicho la existencia de un retraso desleal, no puede desconocerse que la declaración de responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias frente a la Cooperativa hace ineficaz que éstas deban responder por los anticipos realizados desde su origen cuando ellas han debido esperar a la determinación de insolvencia de la cooperativa y de imposibilidad por la cooperativa de cumplimiento de su obligación de pago. Si no cabe reclamar a las entidades bancarias hasta que se agoten los recursos o se acredite la insolvencia del deudor principal, no cabe considerar que aquellas hayan de responder desde el inicio de las aportaciones con unos importantes intereses respecto de cuya obligación de pago no han incurrido en mora alguna. Por todo ello las entidades bancarias solo deben responder de los intereses declarados desde que fueron requeridas extrajudicialmente de pago'.

En más reciente sentencia nº. 122/19 de 29 de Marzo, antes reseñada, sosteníamos que 'en relación con el pronunciamiento de intereses no puede desconocerse que el importe de las aportaciones realizadas por los cooperativistas no fue cuantificado ni reclamado desde el inicio y que la declaración de responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias frente a la Cooperativa obligaba a fijar la solvencia o insolvencia de ésta, no teniendo que responder la entidad bancaria sino en la medida en que la Cooperativa no pudiera hacerlo.

La posibilidad de los cooperativistas de reclamar desde el inicio la cuantía de las aportaciones realizadas junto al hecho de que la determinación de la insolvencia de la Cooperativa y establecer la cuantía de la que debía responder concretamente la entidad bancaria quedaba fundamentalmente en manos de los cooperativistas, con la posibilidad de formular reclamación concreta y detallada, todo ello justifica la concesión de intereses no desde el momento inicial de las aportaciones, sino conforme al criterio fijado concretamente para este caso en la reunión de Magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 28-3-2019, en el sentido de que considerar que el devengo de los intereses lo sea desde el momento en que por cada cooperativista se hubiera realizado la reclamación extrajudicial o judicial correspondiente, hecho que tuvo lugar en el presente caso el 24-11-2017'.

Los mismos pronunciamientos son ahora reproducibles y reproducidos, debiendo de fijarse como día de inicio para el cómputo de intereses el del requerimiento extrajudicial a ambas entidades bancarias (BBVA. SA. y Liberbank) el, de 6 de Noviembre de 2.017 (requerimientos de pago a las entidades bancarias demandadas obrantes en los documentos 8 y 9 de la demanda).

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Dña. Paulina y ahora objeto de examen, quien sostenía que los intereses deberían devengarse desde cada una de las fechas en las que se fueron haciendo las diversas aportaciones.

SEXTO.-Procediendo la reducción del importe del principal que se reclama por la inicial demandante, Dña. Paulina, consideramos que ello es estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BBVA.SA. y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC. se haga expresa imposición de costas en este recurso.

Ante la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Dña. Paulina. y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC. se hace expresa imposición de las costas causadas por la interposición de su apelación a la citada recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM. el Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de BBVA SA contra la sentencia nº. 18/19 de 29 de Enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, en su Procedimiento Ordinario nº. 68/18, acordamos su revocación parcial dictando otra por la que se condena a la entidad bancaria BBVA. SA. a que satisfaga a la parte actora, Dña. Paulina, la cantidad de treinta mil cuatrocientos noventa y nueve euros con noventa y nueve céntimos (30.499'99,- euros €.), más los intereses legales devengados desde fecha 6 de Noviembre de 2.017, hasta su total e íntegro pago.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Paulina, se ratifica la fecha de inicio de devengo de intereses en el 6 de Noviembre de 2.017, fecha del requerimiento extrajudicial, imponiéndose a dicha parte apelante las costas procesales devengadas por la interposición de su recurso de apelación

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco Manuel Marín Ibáñez , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.


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