Encabezamiento
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120198050599
Recurso de apelación 257/2021 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 128/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012025721
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Concepto: 1663000012025721
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Yvonne Fontquerni Coloma
Abogado/a: Francisco Javier Carmona Fernández
Parte recurrida: Paula
Procurador/a: Miriam Verdaguer Crous
Abogado/a: MARTA MUNTADA FONT
SENTENCIA Nº 403/2021
Magistrado: Carles Cruz Moratones
Girona, 1 de julio de 2021
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 17 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 128/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Yvonne Fontquerni Coloma, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia de fecha 09/12/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Miriam Verdaguer Crous, en nombre y representación de Paula.
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'FALLO
Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de doña Paula frente a Banco Santander S.A., declaro la nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición de acciones del Banco Santander adquirido mediante la suscripción de la orden de valores de 9 de junio de 2016 debiendo devolver la entidad bancaria la cantidad de 5.991,25 euros, más intereses legales desde el momento de la celebración del contrato.
Doña Paula deberá restituir a la entidad demandada los rendimientos percibidos con los intereses legales y las acciones del Banco Popular euros más intereses legales desde la celebración del contrato.
Con expresa imposición en costas a la parte demandada.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
CUARTO.Esta sentencia se ha dictado teniendo en cuenta las recomendaciones de la Guia de Buenas Prácticas sobre actuaciones judicialesaprobada per la Sala de Gobierno en fecha 20 de noviembre de 2020 y consensuada en la comisión mixta TSJC-CICAC-ICAB.
Fundamentos
Primero.Acepto los de la sentencia apelada.
Segundo.En el presente procedimiento la parte actora, clienta minorista del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA (actualmente BANCO DE SANTANDER,SA ) aprovechó la oferta de acciones del 7.6.16 en el ámbito de la ampliación de capital efectuada por el BANCO POPULAR,SA para adquirir acciones en 9.6.16 por un importe de 5.991,26€.
Por ello solicita en su demanda: a) Se declare la anulabilidad o nulidad relativa por error-vicio en la prestación del consentimiento de la adquisición mencionada, debiendo devolver a la actora la suma total de 5.991,25€, más sus intereses legales desde la fecha de las órdenes de compra, restituyendo esta parte las acciones recibidas junto a los rendimientos obtenidos y se condene al demandado al pago las costas del presente juicio. Subsidiariamente reclama una indemnización de daños y perjuicios por falta de información precontractual por el mismo importe con más los intereses legales desde la interpelación judicial, previo descuento de los rendimientos obtenidos y devolución de las acciones.
La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión principal de la demanda con imposición de costas a la demandada, la cual se alza contra tal decisión.
Tercero.Prejudicialidad penal y prejudicialidad civil
La sentencia de instancia desestima la excepción dilatoria de prejudicialidad penal que de nuevo reitera la recurrente y que compartimos. En esta alzada también articula una excepción dilatoria por prejudicialidad civil sobrevenida.
En cuanto a la penal, hemos de referirnos a que responden a distintas clases de responsabilidad, puesto que la penal puede examinar si la conducta del BANCO POPULAR,SA puede ser tipificada en algún tipo penal, mientras que la civil se limita a una conducta (aún de culpa levísima) que haya causado daños y perjuicios a la otra parte contratante. En consecuencia la segunda, la civil, que es la que aquí nos ocupa, no condiciona el resultado de la culpa penal. En caso de inexistir esta última, no puede descartarse la responsabilidad civil de la entidad. Por tanto no se reúnen los requisitos del artículo 40.2 de la LEC puesto que no hay fundamento en la demanda en alguna conducta delictiva (circunstancia 1ª), ni tampoco que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia 'decisiva' en la resolución del asunto civil (circunstancia 2ª).
Respecto a la prejudicialidad civil, la centra la parte recurrente en la necesidad de suspensión del procedimiento por existencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE (planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña), debemos indicar que la suspensión solo afecta al procedimiento concreto en el que se plantea la misma, pero no al resto de los procedimientos existentes.
El actual art. 267 del TFUE no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial relacionada con el objeto litigioso; y solo reconoce la potestad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o el deber de hacerlo) en el caso de que la decisión no fuera susceptible de recurso jurisdiccional interno.
Tampoco el artículo 43 de la LEC contempla la posibilidad de suspensión del proceso cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial comunitaria, pues dicho artículo sólo se refiere a la prejudicialidad civil.
Pero además, para dar una explicación más completa a la parte, debemos indicar que aquí no se trata de que se reclamen unos perjuicios por el simple hecho de que los acciones se han visto amortizadas por mandato legal todas sus acciones (Ley 11/15), sino si ha habido algún incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria que merezca ser resarcido a la otra parte contratante. Es decir, se trata de dilucidar una responsabilidad contractual de la entidad, no de la norma general que dispone que en caso de resolución de una entidad de crédito los daños económicos se producirán por ello sobre sus accionistas, sin derecho a indemnización alguna. Con lo cual no resulta procedente que deba suspenderse el procedimiento para la resolución de una cuestión prejudicial que no afecta el conflicto presente.
Cuarto.Valoración de la prueba
Como ya dijimos sobre el mismo conflicto en nuestras sentencias de 9.3.20 (Rollo 1122/2019); de 29.6.20 (rollo 1426/19) y de 18.5.20 (Rollo 24/20) como hechos no controvertidos:
(1)En el Resumen ejecutivo del folleto publicitario enviado a los inversores se hacía constar: ' Popular lanza una ampliación de capital con derechos de suscripción preferente de 2.500 M € con el fin de acelerar la normalización de rentabilidad después de 2016. La transacción reforzará las fortalezas y la rentabilidad del negocio principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años'.
(2)El folleto informativo advirtió de determinados riesgos: ' El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían integralmente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así í como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.'
(3)El 3 de febrero de 2017 se publicaron los resultados del último trimestre del ejercicio 2016, que arrojaban una pérdida contable de 3.485 millones de euros.
(4)El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
(5)En fecha 10 de abril de 2017, el Ministro de Economía, Sr. Gabino, manifestó que el banco no se veía afectado por problemas de solvencia.
(6)El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado laventa urgente del Banco..... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'. También se afirmaba: 'al cierre del trimestre, el patrimonioneto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y la ratio de capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias'.
(7)El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores. La JUR (Junta Única de Resolución) concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución. Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander.
(8)El Banco Central Europeo comunicó a la (JUR) el 6 de junio de 2017 ' la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
Muchas de las sentencias que han abordado la misma cuestión se han basado en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018.
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto ..... Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos '.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por María Rosario, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros;, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016 . Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Por lo tanto, nos encontramos que en un año una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital (2.505 millones de euros). Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.
En un ejercicio situado en el plano de la teoría podría intentar discutirse si las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero la lógica indica que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentre en quiebra en el mes de junio de 2017, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital (de 2.505 millones de euros) fuera solvente (patrimonio neto superior a 12.000 millones de euros) , aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios. El buen sentir de la razonabilidad de los acontecimientos indica que ello no puede ser y resulta incoherente y contraria a toda lógica económica la argumentación de la entidad.
Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos que la propia entidad negó en su momento, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016.
Indica la misma sentencia que:
No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
En la resolución del FROB sobre la intervención de la entidad se indica en los antecedentes de hecho que:
'Segundo. Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
Tercero. En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.
La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'
De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
No ha habido, pues errónea valoración de la prueba y el motivo debe decaer.
Quinto.El error como vicio del consentimiento.
Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.
Sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.
Tal criterio ha sido avalado por recientes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 20 de enero del 2014 ,en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a la compraventa de acciones, cuando se trata de una oferta pública, el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores exige un información especial, como veremos, pues una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: ' 6... La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.
Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.
Y sigue diciendo que ' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.
Por su parte la STS de Pleno de 3.2.16 dice lo siguiente: ' 4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado...'
Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento, como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada. Y con ello, todo el recurso por ser perfectamente ajustada a derecho la sentencia de instancia que merece ser confirmada.
Sexto.Efectos del error vicio en el consentimiento.
Sentada la existencia del vicio en el consentimiento por error en la representación de la situación financiera de la entidad, la consecuencia ha de ser la prevista en el artículo 1300 del Código Civil ante la inexistencia de uno de los requisitos exigidos en el artículo 1261 del mismo Código, es decir la declaración de anulabilidad del contrato de compra de acciones del día 9.6.16 y los efectos se prevén en el artículo 1303 que obliga a la devolución recíproca de las prestaciones con sus frutos y pago de intereses.
En consecuencia, la parte demandada deberá devolver la suma de 5.991,25€ con más los intereses legales des del día 9.6.16, con devolución por parte de la demandante de las acciones adquiridas así como de las sumas percibidas por las mismas con sus intereses legales.
Séptimo.La desestimación del recurso de apelación comporta imponer el pago de las costas de esta alzada, en la parte apelante como consecuencia de su recurso en aplicación del artículo 398.1 de la LEC.
Fallo
1. DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Yvonne Fontquerni Coloma en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A.
2. CONFIRMOla Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Santa Coloma de Farners, en las actuaciones de juicio verbal num. 128/2019 de fecha 09/12/2020 de las cuales dimana éstos Rollo.
Impongo el pago en la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo en los términos indicados en el artículo 476-2-3ª y 3 de la LEC.
También cabe recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 469 y la Disposición Final 16 de la LEC.
Ordeno la pérdida del depósito de la parte demandante, en aplicación de la DA 15.9 de la LOPJ.
Ésta es mi Sentencia que, juzgando de manera definitiva, pronuncio, mando y firmo y que se depositará en el Libro de sentencias de apelación.
El Magistrado
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
