Sentencia CIVIL Nº 403/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 1030/2021 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00403/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento declarativo ordinario 275/17

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza

Ro llo de Sala nº 1030/21

S E N T E N C I A nº 403/2022

Ilmo. Sr.

Presidente:

Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Köppen

En Palma, a 28 de julio de 2022

Vistos en grado de apelación, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad mercantil AMBISEINT SLU, representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y asistida por la Letrada Doña Susana Fernández Iglesias y de otra parte, como demandantes Clemente y Damaso, representados por el Procurador Don José Luís Marí Abellán y defendidos por la Letrada Doña Estela Torres Plaza.

Antecedentes

PR IMERO.-Po r la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza se dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2021 , en cuya virtud declaró resuelto el contrato verbal de distribución en exclusiva que ligaba a las partes litigantes, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 37.400,08 euros, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas.

SE GUNDO.-Contra la referida sentencia se formuló recurso por la entidad demandada condenada y al que se opusieron los demandantes actores.

Habiéndose elevado las actuaciones a esta Audiencia Provincial y correspondiendo la resolución del recurso a esta Sección por vía de reparto y magistrados antes nombrados, seguidos los cauces procesales de rigor, quedaron conclusos los autos para dictar sentencia, siendo ponente el magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien tras la correspondiente deliberación señalada para el día 12 de julio, expresa el parecer de esta Sala.

TE RCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Se alza la defensa de la entidad demandada AMBISEINT S.L.U. contra la sentencia de primer grado que estima en parte la demanda, y en cuya virtud declara que la entidad demandada y la Sociedad Civil Particular Distribuciones Gardel, en la que posteriormente se hubo subrogado la Sociedad Civil AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA Y CASTELLÓN, formada por los demandantes Don Damaso y Don Clemente, habían suscrito un contrato verbal de distribución, que traía causa de un precontrato o contrato de opción de compra de dos marcas celebrado por la demandada con DISTRIBUCIONES GARDEL CSP, por el que la demandada se comprometía a distribuir en exclusiva los productos olfativos de la marca de la demandada y fabricados por la misma en las zonas geográficas de las provincias de Lérida y de Castellón, habiendo abonado por ello una inversión inicial de 18.226,50 euros, correspondiente a: 420 equipos difusores AMBIPRO, 208 recargas, 1 programa informático, 4 rollos de cinta de doble cara, talonario de captación de clientes, impresora matricial y maletín comercial sansonite para auto venta.

De acuerdo con la sentencia la demandada habría incumplido dicho contrato al no haber respectado el pacto de exclusividad, así como por haber alterado unilateralmente condiciones contractuales en cuanto al pago de determinados gastos de gestión y de portes, y por cortar, sin preaviso, el sistema informático impidiendo a los actores continuar con las ventas y acceder a la información del programa y pedidos, resolviendo unilateralmente el contrato sin causa y de modo desleal. Por tal motivo, la recurrida, atendiendo en parte a la pretensión de los demandantes, declara resuelto el contrato de distribución en exclusiva verbal suscrito entre las partes por causa imputable a la entidad concedente suministradora y condena a esta última a abonar la suma de 37.400,08 euros (en la demanda se reclamaban 54.273,27 euros) por daños y perjuicios que el incumplimiento hubo causado a la parte actora, tanto por daño emergente como por lucro cesante, derivado de la pérdida de clientela.

La parte demandada fundamenta su recurso en tres motivos referidos al error valorativo en que habría incurrido la combatida al estimar probado que la relación comercial que ligaba a las partes era de distribución exclusiva. Al considerar que existió incumplimiento imputable a la demandada, y al haber concedido virtualidad a los daños y perjuicios del incumplimiento declarado con base a un informe pericial claramente insuficiente y carente de cualquier soporte documental a la hora de establecer los beneficios y gastos de la actividad comercial de la actora y haber realizado un juicio hipotético de previsión de ingresos durante cinco años que no puede ser asumido.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, en cuyo recurso se insiste en las alegaciones de la demanda y en su acogimiento esencial por la sentencia apelada, pues en la demanda se calificaba, de modo principal, el contrato como de franquicia, reiterando la corrección de la indemnización que se establece la sentencia y en los criterios indemnizatorios que se contienen en el informe pericial que se acompañaba con la demanda, insistiendo en que los posibles déficits de información por falta de información y/o documentación han sido imputables a que la demandada impidió el acceso al sistema informático y red de distribución.

II./ En cuanto a la calificación jurídica del contrato como de distribución en exclusiva hemos de partir de la base de que el contrato no llegó a documentarse. A este respecto no es objeto de cuestión, pese a que la parte apelada insiste en ello, pero sin haberlo discutido por vía de impugnación o de apelación, que las partes suscribieron un contrato de opción de compra de dos franquicias, con reserva de zona, suscrito en fecha 1 de junio de 2013, para que la entidad Distribuciones Gardel pudiera comercializar con exclusividad productos olfativos de la demandada por un plazo a concretar no inferior a cinco años y con una serie de objetivo de ventas a cumplir a dos años y que dicho contrato no llegó a formalizarse al no haber ejercitado la parte actora la opción de compra en el plazo establecido que vencía el 1 de septiembre de 2013. La sentencia declara probado que no se llegó a formalizar el contrato porque la parte actora no ejercitó la opción en el plazo estipulado.

A partir de ahí, la sentencia desestimó que la no formalización del contrato, no obstante cumplirse los otros requisitos del precontrato, se produjo por causa imputable a la parte actora al no haber ejercitado la opción antes del 1 de septiembre de 2013, de modo que no se podía imputar como causa de resolución que la demandada no hubiera formalizado el contrato pese a cumplirse los requisitos dos requisitos estipulados de pago de una cantidad como precio de la opción y de disponer de un local apropiado para la apertura o a falta de él se procediera al acuerdo de las partes para su ubicación. Este aspecto no puede ser objeto de controversia al no ser combatido en el recurso.

A partir de ahí, aunque la demandada al contestar el requerimiento que le dirigió la actora previo a la demanda tendente a que se documentase el contrato y que cesasen ciertos incumplimientos que allí se alegaban (documentos número 21 y 22 de la demanda), negó la existencia de cualquier relación comercial y no conocer al demandante Sr. Clemente, tanto en la contestación a la demanda como en el recurso admite que a pesar de no formalizarse la opción en plazo y no firmarse el contrato de franquicia convenido, ha venido a reconocer que entre las partes existió una relación de distribución, pero niega que fuera con exclusividad.

La sentencia concluye que la relación comercial que se vino desarrollando entre las partes tras no formalizarse el contrato de franquicia fue de distribución con exclusividad y no de franquicia, pues la actora no probó la concurrencia de elementos típicos de este contrato (pago de un canon, ausencia de asistencia técnica continuada por el franquiciador...etc.) en las dos zonas que se establecieron en el contrato de opción de franquicia. Y formamos convicción de que a pesar a no haberse documentado por escrito la relación de distribución, existen elementos de prueba que confirmar dicha conclusión y avalan la tesis a la que llega la recurrida y de su acierto, tales como: la existencia de un contrato de opción de compra antecedente en el que se conviene la exclusividad en dos zonas geográficas, el que la parte actora, no obstante no haber ejercitado la opción, cumplía los otros requisitos de haber abonado un precio por ella y disponía de al menos de un local en Lleida (la demandada nunca objetó lo contrario hasta la contestación de la demanda y se practicó prueba testifical acreditativa de la existencia de local abierto al público), la existencia de mensajes entre las partes en las que se habla de esta cuestión y el administrador de la demandada lo reconoce salvo 51 clientes que fueron captados con anterioridad (documentos 6 y 7 de la demanda), el que no hubiera en esas zonas otros distribuidores de la marca propiedad de la demandada, pues la demandada ha negado tal extremo, el que la demandada admita que las ventas y suministros pudieran haber sido realizados por terceros competidores con marcas blancas (ver recurso de apelación), sin que hubiera reaccionado frente a esos supuestos competidores desleales, ni llegar a explicar cómo sería posible la utilización de recargas de marcas blancas para colocarlas en máquinas de la marca exclusiva, tratándose uno de estos competidores del marido de una trabajadora de la delegación de AMBISEINT en Aragón (el testigo Federico, hay correos en los que se denuncia este extremo, documento número 7 de la demanda), el que las facturas fueran giradas contra la sociedad civil de los actores utilizando como denominación la marca de la demandada con referencia a la delegación de Lérida y Castellón, el que el testigo Sr. Federico y comercial de Barcadi en Lérida hubiera querido comprar los clientes a la actora, para lo cual dijo haber mantenido negaciones con los demandantes y AMBISEINT y hubiera dicho que a pesar de ello y de que no llegó a fructificar el contrato con la demandada no se habló de exclusividad, siendo así que si no había exclusividad no había razón para querer comprar los clientes de la demandante, la ausencia de comunicaciones de la demandada dirigidas a indicar que la comercialización de sus productos no era con la reserva de exclusividad, con excepción hecha de esos 51 clientes captados por la delegación de Aragón con anterioridad a la firma del contrato de opción, el pago de una cuota anual en pagos semestrales para que el distribuidor estuviera integrado en la red AMBISEINT y tuviera acceso al sistema informático. Finalmente, la incomprensible aptitud adoptada por la demandada al contestar al requerimiento que le dirigió la demandante negando cualquier tipo de relación comercial con los demandantes cuando anteriormente se había negado a suministrar un pedido por falta de pago de la cuota de mantenimiento de la red, que pasó de ser anual a semestral, impidiendo desde ese momento el acceso al sistema informático de la red AMBISEINT (documentos 20 y 22 de la demanda).

Ello, no obstante, y aunque convenimos en que la conclusión de la instancia ha sido la correcta, el matiz viene porque de lo actuado resulta probado que las partes admitieron que 51 clientes que la delegación de AMBISEINT de Aragón había captado previamente a la firma del contrato de opción correspondían a dicha delegación y no eran clientes de la parte actora. A este respecto existen mensajes y remisión de listado de clientes que avalan, como sostiene la demandada, que estos clientes eran anteriores a la firma del contrato de opción y que no se trasmitieron a la parte actora (documentos 7, 8, 9 y 10) y esta lo hubo aceptado al no haberse llegado a formalizar la opción en el plazo establecido. Basta examinar la declaración prestada por el socio de la entidad AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA Y CASTELLÓN y demandante Sr. Clemente al ser preguntado por esta cuestión, donde reconoció que sabía y era conocedor de que existía una reserva de esos 51 clientes, señalando que precisamente con su intervención se quería corregir esa situación para que fuera subsanada y se modificase y que pedían a la demandada empezar de cero y que se formalizase un nuevo contrato en que se reconociera lo prometido en el contrato de opción de 1 de junio de 2013, en referencia a la exclusividad, no llegando, sin embargo, a explicar el confesante la razón por la que dijo que solo intervendría como socio capitalista aportando un dinero que no tenía y que tenía que pedir prestado, para el caso de que se formalizase un nuevo contrato y se estableciera por escrito la exclusividad.

Por tanto, con la salvedad expuesta de esos 51 clientes captados por la delegación de AMBISEINT Aragón, estamos de acuerdo en que la relación que regía entre las partes era de distribución con exclusividad en las zonas de Lérida y de Castellón y que la parte demandada estuvo conforme con ello, hasta el punto de que si no hubiera sido así el demandante Clemente no hubiera constituido, junto con su socio Damaso, la sociedad civil AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA CASTELLÓN y esta no se hubiera subrogado en la posición de la anterior Distribuciones Gardel SCP y el director gerente de la demandada no hubiera tampoco mediado para que a este socio le fuera concedido un préstamo de 20.000 euros (documento número 13 y 18 de la demanda).

El primer motivo, por tanto, se estima en parte.

III./ Por lo que se refiere al pacto de exclusividad con la salvedad expuesta, formamos igualmente convicción de que la demandada incumplió dicho pacto y permitió que empleados y trabajadores de la delegación de Aragón, al margen de esos 51 clientes ya captados, ofreciera y vendieran productos de la marca olfativa AMBISEINT a otros clientes de la actora.

Se llega a esta conclusión con base a los correos y mensajes existentes denunciando esta situación (documentos 6, 9, 10 y 7), así como por la declaración de testigos directos Sr. Jorge y Leonardo y referencial del Sr. Melchor - delegación de Tarragona - a los que se hubo ofrecido productos de la marca por comerciales de la delegación AMBISEINT de Aragón y hablado mal de la profesionalidad de la sociedad constituida por los actores, y por las propias manifestaciones de la demandada que indirectamente admite y reconoce el ofrecimiento a clientes de la delegación de Lérida y Castellón de AMBISEINT de productos compatibles con sus máquinas pero de marca blanca y por otras personas ajenas a la delegación de Aragón (Sr. Federico), dándose la circunstancia de que la mujer de este testigo trabajaba para la delegación de Aragón y que ha negado la existencia de exclusividad, dando por tanto virtualidad a la tesis de la parte actora.

IV./ Por lo que se refiere a otros incumplimientos que declara probados y admite la sentencia, unos: los relativos a la modificación de los precios en relación a gastos de transporte y por gestión de pedidos inferiores a determinadas unidades, no tienen virtualidad suficiente para constituir motivo de resolución de contrato y la actora así lo entendió desde el momento que decidió suplir estos gastos desplazándose a la fábrica a retirar las mercancías, compartiendo gastos con la delegación de Tarragona y la reclamación extrajudicial de abril de 2015 tímidamente se refiere a ellos para demandar la necesidad de formalizar un contrato por escrito para evitar que se produzcan cambios en la gestión de pedidos, y otros, como el corte del programa informático, si bien es verdad que la demanda giró una factura por cantidad superior a la del año anterior, el cambio en el precio obedeció a que la reclamación fue por dos licencias (Lérida y Castellón) y no una, ya que anteriormente solo se facturó la de Lérida. Y aunque se giró reclamando toda la anualidad y no en dos pagos semestrales, la actora bien pudo haber abonado la mitad entre enero y julio, no pudiendo olvidar que el corte al acceso al sistema informático y a la red se produce una vez que los antores ya requirieron a la entidad demandada en abril de 2015 para que procediera a formalizar el contrato de franquicia. Con todo, lo que es indudable es que la demandada, si bien podía negarse a prestar el suministro a la actora mientras no abonase la factura o al menos la mitad, lo que no aparece justificado es que impidiera el acceso al sistema informático, ni que hubiera resuelto el contrato sin un preaviso, aunque también es verdad que previamente la actora había instado que la demandada aceptase una serie de compromisos o que en caso contrario daría por resuelto el contrato. En este punto creemos que los incumplimientos fueron mutuos, aunque bien es verdad que la demandada procedió sin preaviso a la resolución unilateral del contrato.

Y por lo que hace a los retrasos en los pedidos como motivo de incumplimiento en modo alguno queda claro del contenido de las comunicaciones entre las partes que existieran tales retrasos por causa imputable a la demandada y si los hubo fueron puntuales y se solventaron, y es de significar que en el requerimiento extrajudicial de la actora nada se dice en relación a tales retrasos, debiendo de tener en cuenta que en la demanda se justifica esta situación en base a que la actora se trasladó a la fábrica a por distintos pedidos (documento número 11 de la demanda), más ello, como dijo el confesante Clemente, no fue por retraso en el transporte sino porque la demandada comenzó a facturar esos gastos, de ahí que para reducirlos acordasen con la delegación de Tarragona acudir directamente a fábrica a por mercancías y los de pedidos inferiores a determinados suministros, gastos de gestión que no pude decirse que por su cuantía y causa del devengo - pedidos inferiores a ocho unidades - tuvieran entidad suficiente como para frustrar el fin del contrato y que posibiliten justificar su resolución por incumplimiento.

En cualquier caso, y en ello estamos de acuerdo con la recurrida, es en que la demandada, con la salvedad antes expuesta de esos 51 clientes reservados por la delegación de AMBISEINT Aragón, que tiene transcendencia a la hora de establecer los daños y perjuicios, incumplió el pacto de exclusividad y tratándose de una obligación esencial del contrato la actora tenía derecho a instar la resolución del contrato, más aún a partir de la reprochable actitud de la demandada, que ante su reclamación, si bien pudiera no aceptarla en su totalidad, lo que no era de recibo es que negase cualquier tipo de vinculación con la actora y con uno de sus socios al que precisamente el administrador de la demandada ayudó para inyectar financiación al mediar con una entidad bancaria para que le fuera concedido un préstamo, ni tampoco parece aceptable que la demandada procediera a resolver unilateralmente el contrato sin un preaviso y sin dar la oportunidad a la actora de satisfacer la cuota de mantenimiento abonando siquiera la mitad de la factura ya que hasta ese momento el pago de esta cuota se fraccionaba semestralmente.

El motivo, por tanto, se estima parcialmente.

III./ Ya por lo que hace a la determinación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada, compartimos los argumentos de la demandada en cuanto a las deficiencias que denuncia en el informe pericial.

Cumple significar que la jurisprudencia del TS (verbigracia, sentencias 274/2008, de 21 de abril ; 175/2009, de 16 de marzo ; 289/2009, de 5 de mayo ; y 662/2012, de 12 de noviembre ) entiende que el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero, según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto. La existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre ).

Desde luego que, partiendo de estas consideraciones, no se pueden asumir la reclamación por lucro cesante por un cálculo hipotético que hace la demandante sobre los eventuales beneficios que habría podido obtener la demandante durante un ciclo de cinco años - que la perito establece como criterio general y estándar y no porque el contrato de opción estableciera que esa sería la duración mínimo del contrato de franquicia - partiendo de los clientes que la actora había captado y los que la demandada se habría apropiado o tolerado y un porcentaje del 5% de incremento de ventas por año. La aplicación de este criterio habría exigido la acreditación, como presupuesto de partida, de una ganancia en años anteriores durante la vigencia del contrato a partir de las ventas - lo que no se ha justificado - menos con deducción de los gastos, pero que la propia perito - a pesar de que el Juez a quo no lo considera y concluye que existieron beneficios - descarta porque no se produjeron. Mal se compadece el criterio pericial con la realidad puesto que si la actividad a cargo del distribuidor era deficitaria falta el presupuesto de las ganancias que se podrían obtener. Con dicho informe lo que se pretende en realidad es que la demandada enjugue las pérdidas sufridas por la actora, la cual ni tan siquiera alude para nada al incumplimiento de los objetivos a que se había obligado en el precontrato de franquicia.

Cabría entender que el informe judicial justificase los resultados negativos en que el incumplimiento y resolución del contrato unilateralmente por la demandada le impidió, al no haberse podido desarrollar el contrato durante un cierto tiempo, recuperar la inversión y obtener resultados negativos, pero no es este lo que se reclama por vía de lucro cesante.

Tampoco cabe reclamar como daño emergente el beneficio que podrían reportar los 51 clientes que la parte demandada se habría apropiado, no solo porque el beneficio neto se obtiene a partir de la diferencia entre los beneficios de la actividad con los gastos que la misma implica, conforme tiene dicho la doctrina jurisprudencial (incluyendo impuestos y salarios) y no solo referidos a la diferencia entre el precio por el que la actora compraba los difusores y al que los vendía, sino porque hemos convenido que esos 51 clientes las partes acordaron, o al menos los actores lo aceptaron, que quedaban reservados para la delegación de Aragón.

Se podría entender que la actora reclamase una indemnización por pérdida de clientela aplicando por analogía los criterios previstos para el contrato de agencia y que son independientes de que hubiera habido o no incumplimiento de contrato y por falta de preaviso, más tales perjuicios no han sido demandados.

Por lo que se refiere al daño emergente, consistente en los perjuicios que para la parte actora supuso que la demandada incumpliera el contrato de distribución en lo atinente a la exclusividad, ya que por pérdida de clientela, que habría exigido demostrar que la demandada se hubo beneficiado de esos clientes, es lo cierto que como bien opone la parte apelante para su determinación el juez a quo - cosa que no contempla el informe pericial - tiene en cuenta como daño la inversión inicial realizada por Distribuciones Gardel, pero dicha inversión, salvo en el programa informático y la impresora, se trata de compra de equipos y difusores para la venta, por lo que dicha inversión ha de estimarse recuperada pues se tratan de efectos que fueron vendidos y facilitados a los clientes, de modo que esa cantidad no puede ser tomada en consideración para detraer de la misma los beneficios obtenidos durante la vigencia del contrato al no poder estimarlos como pérdidas, teniendo en cuenta, además, que el concepto de inversiones no amortizadas, conforme viene a explicar la jurisprudencia es otro. Igual ocurre con el coste del programa y la impresora que en atención a su reducido importe hay que entender que fueron amortizados con las ventas.

A la suma obtenida de diferencia entre inversiones no recuperadas y beneficios brutos obtenidos que resulta de multiplicar el número de clientes, por el margen de beneficio por el tiempo de duración del contrato, el juzgador añade la cantidad de 10.000 euros en concepto de préstamo que suscribe el socio Clemente con el objeto de inyectar dinero a la sociedad, empero a pesar de que el juez la aplica no se aporta documentación que acredite el destino de esa cantidad, que junto con otros 10.000 euros se ingresan en la cuenta de este socio. De acuerdo con el informe pericial y de las manifestaciones resultaría que dicha suma se destinó a circulante de la entidad AMBISENIT DELEGACIÓ LLEIDA Y CASTELLÓN SCP, pero no se ingresó en una cuenta de esta, ya que la sociedad carecía de cuenta y por la declaración del socio parte de ella fue para comprar un vehículo y para compra de suministros. De la compra del vehículo nada se sabe y si hubo compras de mercancías está claro que se recuperaron con las ventas, de modo que no puede estimarse que hubiera habido perjuicio o al menos no es posible establecer su importe, además de que si se compró un vehículo este se lo tuvo que quedar el socio Clemente, ya que no consta su destino.

El juez quo en la sentencia realiza una determinación de los beneficios, gastos y beneficio bruto de la distribuidora a partir del contenido del informe pericial en el que no se acompaña documentación ninguna en acreditación de los ingresos de las entidades ni de los gastos, de modo que ello hace inviable conocer el importe del beneficio bruto.

Con todo, lo trascedente y determinante es la exigencia de la relación causal. Con ello queremos decir que la actora imputa a la demandada los perjuicios que calcula el informe pericial partiendo de un volumen de ventas no probados y de gastos no documentados ni acreditados (hasta el punto de que el juzgador ya indica que al menos impuestos y salarios no se acreditan), más no explica y tampoco lo hace la parte actora, que tales perjuicios se hubiera irrogado por la captación por la demandada de un determinado número de clientes o por su conducta omisiva. No negamos que si la entidad constituida por los actores y antes la entidad cedente del contrato, Distribuciones Gardel, se vio perjudicada por el incumplimiento por la demanda de la exclusividad o por su conducta omisiva al no impedir la concurrencia del uso de la marca, es lo cierto que el informe pericial y la sentencia atribuyen todo el perjuicio a la actitud incumplidora de la demandada, más del informe se detrae que la evolución económica en ventas y beneficios era deficitaria; el volumen de ventas era escaso, no llegó a cumplir los objetivos que se establecían en el contrato de opción y no cabe achacar esa evolución deficitaria, única y exclusivamente, a la demandada, sino también a la actora -no olvidemos que solo tenía un trabajador a media jornada para las dos delegaciones y que el volumen de ventas no se hubo incrementado - y que en relación a la acreditación del incumplimiento del pacto de exclusividad solo se dispuso de la declaración de dos testigos directos que depusieron sobre ello y otro referencial. Basta examinar el informe pericial para comprobar que no se hace un estudio del volumen de ventas.

En tales circunstancias es imposible saber qué alcance económico desfavorable tuvo para la actora el incumplimiento de la exclusividad, ya que no todo el perjuicio estimado tiene su causa en ello - en todo caso solo en una parte, pero sin conocer el alcance -, y era a dicha parte a quien le hubiera correspondido demostrarlo, para lo cual pudo haber intentado acreditar de qué modo la demandada se benefició de la actividad comercial de la distribuidora o su delegación de Aragón.

La actora se ampara en que al haber cortado la demandada el acceso al programa informático le impidió recuperar los datos y la información. Ello no se comparte. La actora tenía a su disposición haber aportado con el informe las facturas de clientes y ventas, la documentación contable, los contratos de alquiler de las delegaciones de Lérida y Castellón, documentación bancaria relativa a compras y ventas, el destino del préstamo y el vehículo adquirido. Y si precisaba de documentación pudo haber instado una solicitud de diligencias preparatorias previas a la demanda.

Por lo general en supuestos como el presente los criterios de indemnización utilizados, aunque ha de examinarse caso por caso y no cabe un recurso mimético, se fundamentan en la aplicación de los criterios indemnizatorios que se aplican en la regulación del contrato de agencia, ley 12/1992, de 27 de mayo, ex artículos 28 y 29 ( STS 523 , 356 y 163 de 2016, de 22 de julio , 30 de mayo y 19 de mayo, respectivamente y 317/2017, de 19 de mayo ), consistentes en la indemnización por clientela bajo determinados requisitos: debe de aprobarse la aportación real de clientela y debe de ser potencialmente aprovechable por el comitente o concedente, pues se tratan de compensar las ventajas de que terminado el contrato seguiría disfrutando el concedente, si bien esta indemnización no deriva del incumplimiento sino del contrato y puede reclamarse haya habido o no incumplimiento; la derivada de la falta de preaviso en caso de resolución unilateral por el comitente, con el que se pretende compensar la necesidad del distribuidor de reorganizar su actividad ante la resolución unilateral y sorpresiva del contrato - aunque aquí ya se adivinaba que la demandante ya pretendía la resolución con base a los incumplimientos que achacaba de la demandad, de ahí que le remitiera una reclamación extrajudicial en abril de 2015, y por las inversiones no amortizadas cuando por terminación anticipada del contrato se impida al distribuidor la amortización de los gastos, pero que deben de haberse realizado por instrucción o imposición del empresario en cumplimiento del contrato antes vigente. Se trata de gastos impuestos y no asumidos voluntariamente. Tienen el concepto de inversiones no amortizables las referidas al inmovilizado y a los gastos distribuibles en ejercicios. Se trata de inversiones que pierden su valor una vez terminado el contrato quedando fuera los gastos relacionados con las ventas. De acuerdo con la doctrina la cuantía a pagar por este concepto es la diferencia entre el valor líquido de mercado y el valor pagado no amortizado ( STS 356/2016, de 30 de mayo ). No procede esta indemnización cuando no haya inversiones que amortizar o éstas debieron estar ya amortizadas a la terminación del contrato por el principal.

En el caso presente la parte actora ha reclamado, con excepción de las inversiones no amortizadas, otras indemnizaciones a partir del incumplimiento de la demandada, si bien la acreditación del incumplimiento no comporta la presunción de unos daños y perjuicios, sino que exigen cumplida prueba del daño causado y de la relación de causalidad, esto es, que el incumplimiento de la exclusividad ha causado los daños que se demandan. En realidad, la parte actora a partir del incumplimiento de la demandada del pacto de exclusividad lo que pretende es que la demanda enjugue por completo las pérdidas de su negocio olvidando que estamos ante un contrato de tracto sucesivo en los que la resolución no produce efectos retroactivos, pero sin acreditar que estas se hayan debido en todo, o al menos en una determinada proporción, fijando esta o sus bases, al incumplimiento del acuerdo de exclusividad a salvo del aprovechamiento por la demandada de 51 clientes, que como hemos dicho estaban excluidos de dicho acuerdo y sin justificar el beneficio que ello reportó a la demandada, hasta el punto de que ni tan siquiera ha sido posible saber qué número de clientes de la actora han sido captado por la demandada - salvo los dos testigos - o al menos de los que esta se hubo beneficiado en las zonas que la demandante tenía la exclusividad. En lugar de ello lo que se reclaman son los beneficios que a la actora habrían podido reportar esos clientes para luego hacer una prospección de la evolución de ventas y gastos de la empresa durante cinco años teniendo en cuenta los clientes de que tenía la entidad y los que fueron captados por la demandada, con un incremento anual estimado del 5%, evolución en negativo dado que la actividad de la distribuidora arrojaba pérdidas, sin que de la pericial resulte en que proporción o cuantía tales pérdidas derivan y traería causa directa del incumplimiento por la demandada del acuerdo de exclusividad, a salvo de 51 clientes que habrían sido captados por la demandada, pero que como hemos estimado probado no se integraban en dicho acuerdo, pues lo que está claro es que, según se desprende del informe pericial, el volumen de ventas y de beneficios netos que los actores obtuvieron - determinando no solo por el margen comercial por la venta de productos, sino con impuestos y gastos - no era suficientes para cubrir los gastos de la actividad y ello no habría sido debido exclusivamente al incumplimiento de la demandada, sino a que la actividad comercial de la sociedad constituida por los demandantes AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA CASTELLÓN y antes de la entidad DISTRIBUCIONES GARDEL no tenía una evolución positiva en cuanto al volumen de negocio. Se podría entender que la parte actora hubiera reclamado y cuantificado en un determinado porcentaje las pérdidas achacables al incumplimiento de la exclusividad, pero no que imputase todas las pérdidas del negocio a la demandada.

Finalmente, los actores reclamaron en concepto de inversiones no amortizadas 250 equipos que según se expresa en la demanda quedaron en poder de clientes. Se trata de productos y mercancías vendidos por la actora y que no tienen la condición de inversiones no amortizadas. Se podría compartir que la parte actora reclamase el valor de tales efectos si los tuviera en su poder o como stock a disposición de la demandada y para que esta le reintegrase su valor, pero tampoco es esto lo que la parte apelada reclama.

No obstante, las consideraciones expuestas, resulta indudable que la demandada procedió a resolver el contrato de modo unilateral y sin preaviso, impidiéndole de este modo reorganizar su situación, teniendo en cuenta que a tenor del tiempo por el que el contrato venía desarrollándose con la entidad AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA CASTELLÓN - entre octubre de 2014 y junio de 2015 -, dicho plazo debería de haber sido al menos de un mes, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley que regula el contrato de agencia. En tal caso, sí consideramos que la demandada ha de asumir al menos una indemnización equivalente al margen de beneficio estimado que la actora dejó de percibir durante dicho mes - entorno a los 1.500 euros -, teniendo en cuenta los costes fijos que tenía que soportar que eran superiores, fijamos prudencialmente dicha suma en la cantidad de 4000 euros.

El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado.

IV./ Revocada en parte la sentencia no procede hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada ni de las de primera instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada AMBISEINT SLU contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2021, dictada por el juzgado de primera instancia número 3 de Ibiza, SE REVOCA la misma en parte, en el sentido de establecer en 4.000 euros la cantidad que la demandada ha de abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios por causa del incumplimiento del contrato verbal de distribución que regía las relaciones comerciales entre las partes, cantidad que devengará los intereses legales desde la reclamación judicial, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada, ni de las de primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, cuya certificación ha de incorporarse al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.