Sentencia Civil Nº 404/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 414/2008 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00404/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2008

SENTENCIA Núm.404/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a trece de Julio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 692/07, Rollo núm. 414/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón; entre partes, como apelantes DON Leon y DOÑA Patricia , representados por el Procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya bajo la dirección letrada de D. Eduardo Corugedo Fernández, como apelado SOCIEDAD ASTURIANA DE INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE, S.L. (INMMASA), representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez bajo la dirección letrada de D. Jesús Álvarez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Abril de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda deducida a instancias de SOCIEDAD ASTURIANA DE INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE, S.L. contra D. Leon y doña Patricia , y, en consecuencia:

1º.- declaro que la renta de la vivienda arrendada a los demandados en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de esta localidad, ascendía en el mes de noviembre de 2004 a la cantidad de cuatrocientos veinte euros con cuarenta y dos céntimos de euro (420,42 Euros), la cual se actualizará sucesiva y anualmente en ese mismo mes de cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. en el periodo anual inmediatamente anterior.

2º.- condeno a los demandados a satisfacer la cantidad de trece mil quinientos ochenta y seis euros con veintiún céntimos de euro (13.586,21 Euros) en concepto de diferencia entre la renta adeudada entre los meses de noviembre de 2004 y agosto de 2007 (ambos inclusive) y la pagada en ese mismo periodo.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados".

Por dicho Juzgado se ha dictado Auto con fecha 23 de Mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO. Complementar la sentencia recaída en este procedimiento en fecha 25 de abril de 2008 , en el sentido de añadir la condena al pago de la diferencia entre la renta adeudada y la pagadas entre los meses de Septiembre de 2007 y Marzo de 2008 (ambos inclusive), por lo que el apartado segundo del fallo queda redactado en los siguientes términos: "2º. Condeno a los demandados a satisfacer la cantidad de dieciséis mil quinientos cincuenta y cinco euros con ochenta y tres céntimos de euro (16.555,83), en concepto de diferencia entre la parte adeudada entre los meses de noviembre de 2004 y marzo de 2008 (ambos inclusive) y la pagadas en ese mismo periodo".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Leon y de DOÑA Patricia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 14 de Abril de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por baja del Magistrado-Ponente por enfermedad.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Sociedad Asturiana de Ingeniería y Medio Ambiente S.L. se interpuso demanda contra Leon y otra, en ejercicio de la acción prevista en el art. 84 de la LAU de 1964 interesando se dictara sentencia en la que se declare: 1º/ que la renta del inmueble arrendado a los demandados ascendía en noviembre de 2004 a 420,52 ?, que sería actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.-2/ se condene a los mismos a abonar las rentas devengadas desde noviembre de 2004 hasta el momento en que se dicte sentencia a razón de la renta actualizada, a la que se añadirá 54,23 ? mensuales en concepto de gastos de comunidad, y se descontaran las cantidades abonadas por los demandados. 3/ al pago de las costas. Dictándose sentencia estimando parcialmente la demanda, en los términos expresados en los antecedentes de hecho.

Sentencia frente a la que se alza en apelación la parte demandada, reproduciendo sus alegaciones del escrito de contestación a la demanda, alegando como motivos: Caducidad de la acción ejercitada, al haber transcurrido el plazo de tres meses del art. 101 de la LAU ; no apreciación de la tacha en los peritos; y, que la forma de calculo empleada para determinar el capital invertido en la reconstrucción de la vivienda litigiosa es totalmente errónea y contraria a derecho, infringiendo lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y en el título constitutivo al excluir los predios situados en el sótano de los gastos de construcción de los elementos comunes del edificio, y además se incluyen una serie de partidas que no son gastos propiamente dichos de la construcción de la vivienda litigiosa. Solicitando su revocación, con desestimación de la demanda, e imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo, caducidad de la acción, se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamentos de derecho segundo de la recurrida, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, que no han sido desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente, mera reproducción de primera instancia. Pues el plazo de tres meses de caducidad establecido en el art. 101.5 de la LAU de 1964 no es de aplicación al presente caso -determinación de la renta ejercitado el derecho de retorno por el arrendatario una vez reconstruido el inmueble (art.84 LAU .)- sino solo a supuestos comprendidos dentro de la misma subsección 2ª de la Sección 1ª del Capitulo IX de la LAU, es decir de "elevación o reducción de la renta base" como viene rubricada, mientras que lo que aquí se ejecuta es otro derecho, con contendido y presupuestos distintos de aplicación a todos los arrendamientos a que hace referencia el art. 84 de la LAU de 1964 comprendido en el Capitulo VIII-Sección 3ª de la LAU de 1964 , sin establecer plazo para el ejercicio de la acción, siendo justo que la ocupación de la vivienda resultante de la reconstrucción del inmueble se vea acompañada con el pago del incremento de renta establecido para tal situación en el citado precepto legal, que habla de la renta exigible cuando al reedificarse se cumplan todas las condiciones de esta sección. Estableciendo la Disposición Adicional 10ª de la LAU de 1994 que "todos los derechos, obligaciones y acciones que resulten de los contratos de arrendamiento contemplados en la presente Ley, incluidos los subsistentes a la entrada en vigor de la misma, prescribirán, cuando no exista plazo especifico de prescripción previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen general contenido en el Código Civil"; es decir el de 15 años. Siendo supuestos de hecho diferentes los enjuiciados aquí y en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1994 , nuevamente citada por la recurrente, en que lo discutido es la elevación de la renta en razón del convenio de revisión con arreglo a los índices asumidos en el contrato.

TERCERO.- En el segundo motivo, se insiste en la tacha de los testigos-peritos presentados por la actora, reproduciendo sus alegaciones de primera instancia, de incompatibilidad de la Sra. Martina para efectuar una peritación sobre la contabilidad de la que ella misma es la encargada de su llevanza, y observarse una falta de objetividad en algunas de las partidas pertenecientes exclusivamente al garaje que son incluidas en las generales del edificio, y, del Sr. Fausto por haber sido el arquitecto redactor del proyecto de construcción del edificio y director de la obra, además de haber reconocido que habitualmente presta sus servicios profesionales para la empresa demandante, además de que en el informe pericial presentado se aprecia una falta absoluta de objetividad. Motivo que se desestima por los propios razonamientos contenidos los fundamentos de derecho cuarto y quinto, respectivamente de la sentencia recurrida, que la Sala comparte. Careciendo de relevancia el que la misma profesional sea la que lleva la contabilidad de la demandante para enervar el valor de convicción de su informe, cuando no existe prueba alguna que determine que lo reflejado en el informe no son datos objetivos, con una relación contable de cada una de las facturas emitidas en el proceso de constructivo, que a mayor abundancia están aportadas con la demanda, en las que se expresa el concepto, fecha y entidades o personas emisoras, pudiendo, en consecuencia, la recurrente si no estaba conforme con el método empleado o contenía algún dato erróneo o inveraz haber presentado otra pericial que lo desvirtuara, y sin embargo ninguna prueba ha aportado. Otro tanto cabe decir de la tacha Don. Fausto , máxime cuando la recurrente ha tenido tiempo suficiente para haber aportado el informe pericial anunciado en la contestación sin hacerlo, ni siquiera dentro del plazo ampliatorio solicitado y concedido en la primera Audiencia Previa, y solo al final del acto del Juicio Oral, en sus conclusiones, es cuando solicitó como Diligencia Final el nombramiento del Perito Judicial. No pudiendo pretender la recurrente que se rechace el informe pericial por el hecho de que se tache a su emisor de una supuesta relación de dependencia e interés en el asunto, sin prueba alguna que lo justifique, pues el hecho de que se realicen actividades profesionales para una persona o entidad, aunque sean habituales, no implica la condición de dependiente de ellas, o, que tenga interés directo o indirecto en la litis por haber sido el redactor del proyecto y director de la obra, máxime cuando no se está cuestionando la acomodación de lo realizado al proyecto, o cualquier otra cuestión relacionada con la obra ejecutada, sino la determinación del coste de la construcción. En cualquier caso, resulta claro que no puede descalificarse una prueba pericial por el simple hecho de que su autor haya prestado sus actividades profesionales a la parte que lo propone, siendo también obvio que todo perito apoya y defiende una determinada tesis y no por eso puede considerársele con interés en el litigio sin prueba que lo justifique.

A mayor abundancia, la concurrencia de una tacha (causa) del art. 343 de la LEC , no es que el perito no pueda emitir el dictamen, ni que el aportado pierda todo su valor, ni impide que el Tribunal no lo pueda tener en cuenta, por razón de su ciencia, y en conjunción con otras pruebas. Pues es criterio sobre la valoración de la prueba pericial contenido en el art. 348 de la LEC que el tribunal "valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", es decir, decide, con arreglo a su criterio racional, sobre la verdad o no de unas afirmaciones, sin hallare sujeto a determinados criterios valorativos preestablecidos por la Ley, motivando y razonando el porqué alcanza un determinado convencimiento sobre el hecho que se trata de acreditar; es lo que técnicamente se denomina apreciación judicial de la prueba que, supone, en definitiva, la exclusión de toda arbitrariedad en este sistema de valoración. Por otro lado, ninguna razón o explicación concreta y determinada da la recurrente sobre la falta de objetividad denunciada, salvo su mera manifestación genérica sin prueba objetiva que lo avale.

CUARTO.- Con relación al tercer motivo de la apelación, se rechaza. No es de apreciar error alguno en la formula de cálculo empleada por la demandante para determinar el importe total del capital invertido en la reconstrucción del inmueble, que incluye tanto lo gastado en la demolición como lo invertido en la construcción sin computar el valor del solar de acuerdo con el art. 84 de la LAU de 1964 , constituyendo la renta exigible a los arrendatarios del inmueble derruido la que pagaren en el momento de desalojar aquél, incrementada en un 5% del capital invertido en la reconstrucción. Coste total del capital invertido en la construcción, que se divide en tres apartados o conceptos: Gastos Técnicos, licencias y varios, sin incluir la partida relativa a seguros de responsabilidad civil; Gastos de construcción, sin incluir varias partidas correspondientes a garaje y cimentación, y Gastos Generales. Coste total que dividido entre la superficie útil del total de las viviendas, da como resultado el coste por metro cuadrado, determinándose el correspondiente a la vivienda de los demandados multiplicando el coste por metro por la superficie útil que presenta. Cifras las usadas que vienen justificadas por la abundante documental de todas las facturas emitidas y abonadas en la construcción, acompañadas con la demanda, al igual que con el informe de contabilidad adjuntado, los proyectos básico y de ejecución del edificio, y el informe pericial emitido por el arquitecto Don. Fausto , anunciado en la demanda y presentado antes de la primera Audiencia Previa.

Forma de cálculo del importe del capital invertido en la reconstrucción, que no es errónea ni mucho menos contraria a derecho, ni infringe lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y título constitutivo como denuncia por la recurrente. A los efectos de determinar el capital invertido, carece de relevancia alguna el porcentaje o cuota de participación que tienen asignado en los elementos comunes los predios situados en el sótano, en el régimen de propiedad horizontal, pues una cosa son los gastos de construcción del edificio, y otra el coeficiente de participación de cada predio en el sostenimiento de los gastos comunes del edificio de mantenimiento., reparación y conservación. Como igualmente es rechazable por lo ya dicho, que se sostenga por la recurrente que existen una serie de facturas no identificables con su simple lectura que se corresponden exclusivamente a las plazas de garaje y trasteros, como carpintería exterior, instalación de saneamiento y fontanería, instalación eléctrica, puertas de trasteros, cuando todas ellas son perfectamente identificables, constando el concepto, fecha y entidad emisora, aparte que esa alusión genérica sin más concreción adolece de claridad, cuando la recurrente ha tenido tiempo suficiente desde que se le dio traslado de la demanda y numerosa documental que la acompaña (facturas y contabilidad), como del informe pericial aportado por la actora antes de la primera audiencia previa, para desglosar en la forma que tuviera por conveniente dichos gastos o costes en repercutibles y no repercutibles y consecuentemente determinación a que según su criterio asciende el importe total del coste de construcción o capital invertido en la reconstrucción del inmueble, con la correspondiente repercutible sobre su vivienda y consiguiente importe de la renta a pagar, si no estaba de acuerdo con dicha pericial, y sin embargo ninguna prueba ha ofrecido la misma que desvirtué la pericial de la demandante.

No dejando de sorprender que se haga alusiones a facturas o conceptos, que según la recurrente no son gastos de construcción o bien entiende que son exclusivos del garaje o de otra vivienda, sin citar en ningún caso su cuantía y consiguiente incidencia en la cuantificación por la demandante del capital invertido en la reconstrucción. Aparte de que, esas facturas o partidas no merman la valoración pericial y única prueba existente, aportada por la actora, pues realmente tratándose de costes de ejecución material de la reconstrucción del edificio, al menos por lo que hace referencia a las relacionadas con el garaje, no tiene porque excluirse cualquier partida referente al mismo, máxime cuando su construcción ha sido una exigencia administrativa (según manifestó Don. Fausto ), y por otra parte ya la actora ha sido bastante condescendiente al haber rebajado ya en relación con el garaje de 18.996,19 ? de una partida y 18.996, 19 ? de Cimentación (estimando en un 30 la del garaje) precisamente por no existir anteriormente.

Se alega también que en el Capítulo de Seguridad y salud, se incluyen unas facturas de alquiler de un local de negocio que nada tiene que ver con la construcción del edificio, como tampoco son incluibles como coste de producción el capitulo de Notarias, e insiste en que los "Gastos Generales" no son gastos propios de la construcción sino fijos de la promotora y dichos gastos han sido calculados de forma estimativa lo que es contrario a derecho ya que el art. 84 de la LAU habla exclusivamente de capital invertido en la reconstrucción y no en los gastos fijos que pudiera tener la promotora independientemente de la construcción del edificio. Motivos que se rechazan por lo tan repetidamente dicho, de que no se concretan las cantidades y la repercusión que, en consecuencia, tendrían en el importe o coste de la construcción, ni siquiera ofrece la recurrente una cifra en que estima en consecuencia a cuanto ascendería según ella en definitiva el importe del capital invertido en la construcción. A mayor abundancia, tampoco ninguna prueba ni razonamiento da la recurrente en lo que respecta al alquiler del local que el mismo directa o indirectamente no esté relacionado con la reconstrucción del edificio. Por lo que respecta a lo que alega la recurrente sobre los "Gastos Generales", mera reproducción de la misma alegación hecha ya en primera instancia, se rechaza por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, pues como ya se ha manifestado la Sección 4ª de esta Audiencia en Sentencia de 28-12-2000 citada en la recurrida, "el capital invertido en la construcción es comprensivo tanto de los gastos directos como de los generales o indirectos, siempre que se apliquen a la finalidad de reedificación, y ello resulta más patente en los casos que la reedificación se encomienda a una tercera empresa que habitualmente facturan además del coste de la obra, un tanto por ciento en concepto de gastos generales a abonar por la propiedad, sin que nadie cuestione que esta partida es otra más de las que integran el precio final de la obra" y por otra parte, el porcentaje estimado del 15% tomando como referencia el tipo medio entre el mínimo y el máximo permitido en los contratos de las administraciones públicas (entre un 13 y un 17%) ha quedado acreditado que es el que se viene usando en la practica común y habitual de la actuación privada en las obras.

QUINTO.- Denuncia, finalmente, la apelante que el Auto de 23 de mayo aunque se dice complementario lo que realmente se está produciendo es una modificación de la sentencia, ampliando la condena a la renta de los meses de noviembre de 2007 a mayo de 2008 , y modificando el importe de las renta desde septiembre de 2006 a marzo de 2008 de acuerdo con la variación experimentada por el IPC, cuando se debe emplear la formula prevista en el art. 101 de la LAU de 1964 , y no han recibido notificación alguna.

Motivo que se desestima, pues presentado escrito por la demandante solicitando aclaración de la sentencia, fijando la deuda de los demandados en la cantidad y por los conceptos, que luego se acogen en dicho Auto, escrito del que se dio traslado a la recurrente, esta no hizo alegación alguna. Además de que ya en la demanda se solicitaba la condena de los demandados al pago de las rentas hasta el momento en que se dicte sentencia (folio 7 vuelto) y, a mayor abundancia, ya en su día a requerimiento del juzgado la demandante presentó escrito a requerimiento efectuado por el Juzgado (4 de septiembre de 2007 ) fijando las rentas hasta entonces reclamadas, incluyendo su actualización conforme al IPC correspondiente a cada año (folio 172 y 173), y en ningún momento se ha cuestionado dicho incremento aplicando el IPC. Con lo cual no se puede sostener que el Auto impugnado no sea complementario de la sentencia, ni mucho menos que se amplíe la condena temporal y cuantitativamente.

SEXTO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada se imponen a la apelante; art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Leon y Dª. Patricia contra la Sentencia dictada con fecha 25 de abril y Auto de fecha 23 de mayo, ambos de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Gijón, en el Procedimiento Ordinario nº.692/07 , que SE CONFIRMAN íntegramente. Con imposición de las costas causadas en esta instancia a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.