Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 404/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 245/2011 de 12 de Junio de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Civil
Fecha: 12 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: HORTENSIA GARCIA ESQUIUS, ANA MARIA
Nº de sentencia: 404/2012
Núm. Cendoj: 08019370182012100410
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 245/2011
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 349/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
Ilmas. Sras.
Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS
Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª Mª JOSE PEREZ TORMO
Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 349/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de D. Saturnino , contra Dª. María Consuelo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Consuelo representado en esta alzada por el Procurador Dª LAURA ESPADA LOSADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2010 y auto aclaratorio de 22 de septiembre de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal
Antecedentes
En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:
1.º Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Andrea a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. En concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija.
Por lo demás, ambos progenitores deben procurar por aislar a la menor de sus eventuales desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.
2°.- El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia de la menor será abierto y flexible en atención a la edad de la hija. No obstante, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, para lo que deberán contar con la opinión de la menor, el régimen de visistas aplicable será el propuesto por la parte actora en su demanda, que viene a responder, con algunas puntualizaciones, al que ya venía rigiendo tras la sentencia de separación.
3.º La contribución a los alimentos de las hijas comunes es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad y vivir ambas hijas en el hogar familiar por no ser la mayor de edad independiente económicamente, Dña. María Consuelo será quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 345 euros para cada hija en concepto de pensión alimenticia, con efectos para el próximo mes de agosto. Cantidad que se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.
Por lo demás, se mantiene la previsión ya recogida en la anterior sentencia de separación relativa a la forma en que el padre debe contribuir a los gastos que, en su día, se fijaron como extraordinarios para las hijas. En caso de duda, se estará a la propuesta facilitada por la parte actora en su demanda de divorcio que precisa con mayor exactitud lo anteriormente pactado en el procedimiento de separación.
4.º La atribución del uso del que fuera la vivienda familiar continuará ostentándolo la madre y las hijas que quedan en su compañía hasta que éstas alcancen la edad de 23 años o sean independientes económicamente. A estos últimos efectos, se tomará como referencia el hecho de que perciban el salario mínimo interprofesional vigente en su momento.
5.º Procede acceder a la división del patrimonio común, esto es, de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Sant Adrià de Besòs, sin perjuicio de respetar lo anteriormente resuelto en cuanto a la atribución de uso de dicho inmueble, de tal forma que la venta o adjudicación de la vivienda tendrán lugar como máximo cuando las hijas comunes hayan alcanzado la edad de 23 años o con anterioridad si son independientes económicamente en los términos planteados por la parte actora en su demanda y en el acto de la vista.
Por lo demás, se mantiene igualmente la previsión ya recogida en la anterior sentencia de separación relativa a la forma en que ambos progenitores contribuirán a los gastos derivados de la titularidad de la mencionada vivienda.
6.º No es procedente establecer la obligación de ninguno de los cónyuges al pago de una pensión compensatoria o indemnización económica en favor del otro.
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de la hija, en su caso".
La
Por lo demás se mantiene igualmente la previsión ya recogida en la anterior sentencia de separación relativa a la forma en que ambos progenitores contribuirán a los gastos derivados de la titularidad de la mencionada vivienda."
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.
Fundamentos
Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar,debemos estar a lo que dispone el artículo 83 del Codi de Familia de Catalunya , en cuyo número 2, apartado a), se dispone que de existir hijos , el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda , mientras dure esta y continúa diciendo el precepto , en su apartado b) que en el supuesto de que no haya hijos, (o estos tengan independencia económica,) deberá atribuirse al cónyuges cuyo interés sea el más necesitado de protección y sólo en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición.
En este caso , en la vivienda familiar residen la madre y las dos hijas, Ariadna, nacida el NUM002 -91 y Andrea nacida el NUM003 -1994, desde la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 31 de enero de 2005.
No se trata tan sólo que sea de aplicación al supuesto que nos ocupa la jurisprudencia ya consolidada que ha venido interpretando que la preferencia de atribución del uso a favor del cónyuge que tenga atribuida la custodia de los hijos no puede ser interpretado literalmente y de forma restrictiva en el sentido de entender que automáticamente al alcanzar la mayoría de edad el hijo se extinguiría el derecho de uso sino que se prolonga más allá de ésta al momento en que el hijo haya finalizado su formación y este en condiciones de incorporarse al mundo laboral para poder vivir de forma independiente , (entre las más recientes la sentencia de 22 de abril de 2010 del TSJC) . Es que además, así lo decidieron las partes de mutuo acuerdo al cesa la convivencia matrimonial de modo que habría de tenerse en cuenta a estos efectos la fuerza vinculante del pacto anterior, del convenio de separación.
La propia ley, en concreto los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos mismos para determinar las consecuencias de la ruptura , y nada impide que sean los cónyuges quienes decidan efectuar una atribución de uso más o menos prolongada y si así fuera, por mor de la fuerza vinculante del contrato, deberán sujetarse a lo pactado. Así se recoge expresamente en la redacción de la sentencia del TSJC nº 32/2008, de 18-septiembre- 2008 cuando dice En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre segon del Codi Civil de Catalunya -en el que al parecer se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que tanto del art. 76,3 a) del CF , en relación con el art. 77 , como del art. 83.º CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos.
Sólo la acreditación de haberse alterado sustancialmente aquellas circunstancias que fueron valoradas en el momento de acordarse una determinada medida económica podría dar lugar a la modificación de dicha medida, es decir, al cambio en la atribución del derecho de uso o a la fijación de un límite en el mismo. Pero no este el caso, ni se ha acreditado que sea el del esposo el interés más necesitado de protección ni se prueban la existencia de otras cargas más allá de que lógicamente, producido el cese de la convivencia había de encontrar otro lugar de residencia, hecho que se produjo no ahora con el divorcio, sino en el momento de la separación y que ya debió tenerse en cuenta cuando se decidió atribuir el uso a esposa e hijos hasta su mayoría de edad o independencia económica. Los datos económicos de los que haya constancia en autos llevan a concluir la mejor posición del esposo, con salario superior y mayor antigüedad en la empresa
Por ello y a pesar de la situación procesal de rebeldía de la demandada, habremos de estar en primer término a aquello que las partes habían decidido de mutuo acuerdo al pactar los efectos económicos de su separación. En la sentencia de separación no se contiene limitación alguna por razón de edad ni a la obligación alimenticia ni al derecho de uso de la vivienda. Incluso de forma expresa se indicaba en el Pacto Segundo, que la vivienda quedará para uso y disfrute de las hijas comunes y de la esposa, hasta que aquellas sean independientes economicamente y siempre y cuando convivan con la madre y ello sin perjuicio de que si los esposos llegan con anterioridad a dicha fecha al acuerdo de extinguir el condominio de la finca en cuestión adjudicándose cualquiera de los cónyuges la mitad indivisa correspondiente al otro con la correspondiente compensación económica para el cónyuge que no se adjudique la mencionada mitad indivisa o bien proceder a vender la finca a un tercero, repartiéndose en este caso el precio obtenido por mitad.
Igualmente, en el Pacto Cuarto y respecto a los alimentos se pactaba que Cuando las hijas menores cumplan la mayoría de edad, el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, asi como la mitad de los gastos extraordinarios siempre y cuando las mismas sigan estudiando y no hayan alcanzado independencia económica.
Es más, la atribución del uso de la vivienda no es obice a que pueda acordarse la acción de división de la cosa común puesto que como esta misma Sala, ha sostenido en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), mantener lo contrario entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición. En este sentido y como tiene igualmente reiterado la jurisprudencia, la medida de división de la cosa común no debe necesariamente afectar a la subsistencia del derecho de uso el cual ha de mantenerse indemne hasta el punto de que se puede garantizar la subsistencia de esta medida , derecho inscribible en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota (ex. Artículo 2.2. Ley Hipotecaria ), en el supuesto de un eventual venta en pública subasta , puesto que la medida se adopta en interés de los hijos menores de edad.
Por consiguiente, puesto que la sentencia no ha tenido en cuenta estos antecedentes, ni se ajusta a la previsión de lo dispuesto en el art. 83 del Codi de Familia, y al pacto precedente de las partes , procede estimar el recurso de apelación interpuesto y dejar sin efecto las indicadas limitaciones.
.
VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.