Sentencia Civil Nº 404/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 438/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 438/2012-J

Procedencia: juicio ordinario nº 1936/2009 del Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 404/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 30 de julio de 2013

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 1936/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5), a instancia de D/Dª. Abelardo Dª Encarna D. Benedicto , contra D/Dª. COMPAÑIA D'AIGÜES DE SABADELL, S.A. AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA y D. Dimas , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 25 de noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DECISIÓ

Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Romero, en representació dels Don. Abelardo , Encarna i Benedicto , contra el Sr. Dimas i contra les entitats Companyia d'Aigües de Sabadell SA i asseguradora AIG Europe, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Abelardo , DOÑA Encarna y DON Benedicto presentan demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios causados, a consecuencia del accidente laboral, acaecido el día 19 de abril de 2.001, en el que resultó fallecido por electrocución DON Abelardo , contra DON Dimas , la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. (CASSA) y contra la aseguradora AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS, actualmente CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideran de aplicación, terminan suplicando se dicte sentencia por la que:

1.- Se condene a los demandados, como civil, directa y solidariamente responsables a pagar a DON Abelardo y a DOÑA Encarna la suma de 120.000 euros a cada uno de ellos y a DON Benedicto la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales por el fallecimiento de su hijo y hermano.

2.- Se condene a los demandados a pagar a DON Abelardo y a DOÑA Encarna la suma de 1.237,06 euros por los daños materiales, causados en el camión, Y-....-YH , propiedad del hijo fallecido.

3.- Se condene a los demandados a pagar a DON Abelardo la cantidad de 221.210 euros porque, como consecuencia directa del fallecimiento de su hijo, ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

4.- Se condene a los demandados a pagar a DON Abelardo la cantidad de 32.400 euros (60 euros diarios) por 540 días de incapacidad para su actividad laboral.

5.- Se condene a los demandados a pagar a DOÑA Encarna la suma de 60.000 euros por el daño moral indirecto que le causa la enfermedad depresiva grave de su esposo.

6.- Se condene a DON Dimas y a la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., a pagar el interés legal de las cantidades que se fijen como indemnización desde la fecha del siniestro, y a la aseguradora CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

Los demandados se oponen a la demanda presentada alegando, en suma, su falta de responsabilidad en el accidente laboral sufrido por DON Abelardo , que CASSA no tuvo nada que ver con la elección del lugar asignado para la ubicación de las tuberías, concurrencia o compensación de culpas, pluspetición, que los demandados ya fueron indemnizados por la compañía aseguradora ALLIANZ y existencia de una franquicia de 1.502,53 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DON Abelardo , DOÑA Encarna y DON Benedicto contra DON Dimas , la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. (CASSA) y contra la aseguradora AIG EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS, actualmente CHARTIS EUROPE, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

La juzgadora de primera instancia razona:

a) En la relación de hechos probados no consta acreditada la existencia de los elementos fácticos que han determinado la petición de responsabilidad de DON Dimas ; según la actora el SR. Dimas era el responsable de que se adoptasen las medidas de seguridad y protección necesarias para evitar accidentes a las personas que trabajaba, sin embargo, esta afirmación no se ha probado, pues el trabajo del SR. Dimas , según la documentación aportada era la de asesorar, supervisar y controlar que la instalación de la red de agua se hiciera según el proyecto encargado por el Ayuntamiento de Sabadell y redactado por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., pero no consta que ejerciera función alguna como técnico de seguridad en el trabajo o de prevención de accidentes, ni que hubiera de hacer cumplir las disposiciones en materia de seguridad y prevención a los trabajadores contratados por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A.

b) En segundo término, tampoco ha quedado acreditada la responsabilidad de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. pues no consta que ningún trabajador de la compañía de aguas decidiera que el montón de tuberías debía instalarse justo debajo de la línea de alta tensión; según la demanda, la carga estaba en el lugar desde hacía más de tres meses, y habían sido otros trabajadores de la entidad TRANSPORTES UNIÓ SCCL los que las habían dejado allí; asimismo, indica que la ubicación de las tuberías fue decidida entre la persona que había de descargar y un trabajador de una entidad ajena a la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. y, finalmente, que DON Abelardo fue advertido de la existencia de la línea y de su peligrosidad en el momento de realizar las maniobras de carga en la grúa.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Abelardo , DOÑA Encarna y DON Benedicto interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, en error de derecho por inaplicación del Real Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y en error de derecho por inaplicación de la Ley 31/1.995, de prevención de riesgos laborales, error de derecho en la interpretación de los artículos 1.902 , 1.903 , 1014 del Código Civil y por inaplicación de la jurisprudencia sobre la responsabilidad civil extracontractual.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de primera instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, o subsidiariamente, revoque la misma con estimación de las alegaciones formuladas por la demandada de pluspetición, estimando la demanda en la suma de 9.439,57 euros para cada uno de los progenitores del fallecido y de 3.432,57 euros para el hermano, deduciendo de la misma lo ya abonado por ALLLIANZ por lo que no tendrían derecho a indemnización alguna por haberla percibido previamente, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La parte demandante ejercita la acción prevista en el artículo 1.902 del Código Civil .

Alega, en extracto, que DON Dimas no hizo lo que tenía que hacer como director de la obra, con infracción del Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre, que se tenía que haber cortado el suministro eléctrico, que no se realizó estudio básico de seguridad y salud, que existió infracción de normas de seguridad, y que no hay concurrencia de responsabilidades.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.010 , que ' El excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado el art. 1902 CC se ha visto corregido y atenuado para su más adecuada aplicación alas circunstancias y exigencias del actual momento histórico, sufriendo una evolución progresiva, no sólo en el campo de la doctrina sino también en la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación; b) la tendencia a maximizar la cobertura en lo posible de las consecuencia dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente, como dice la TS S 29 Dic. 1.997, a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal la inversión de la carga de la prueba. Pero es mas, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación in vigilando y a un plus en la diligencia normalmente exigible.

»Esta línea cuasi-objetiva innovadora del culpabilismo subjetivo nos lleva a sentar que acreditada la existencia de un riesgo concurrente en una determinada actividad, aquel que la desarrolla o quien de ella se lucra u obtiene un beneficio, está obligado a extremar todas las precauciones, sobre todo cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que se encuentran las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto.

Como dicen las TS SS 8 Nov. 1990 Y 31 Dic. 1996 , ambas citadas en la mas reciente de 17 Oct. 2001 'se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y licita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada' (sic); asimismo afirma esta sentencia que 'la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad mas o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad por el mero resultado'.

»La S 5 Jul. 2001 va mas allá, y añade que dentro de la responsabilidad por riesgo debe proceder el resarcimiento 'por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del ibi emulumentum ubi onus o, cuius commoda eius incommoda, por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente - medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor per se, provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que séale damnificado el exclusivo causante/culpable ... '

» La propia sentencia antes citada de 18 Oct. 2001 señala que debe acogerse la savia tuteladora, de aquella teoría a favor de quienes resultan damnificados cuando por razones de presencia accidental o pactada -como en el litigio a propósito de una entrega de uva- se hallan dentro del propio círculo de actividad empresarial de la imputada, quien, en su objetivo lícito de obtención de lucro, despliega un complejo mecanismo de circunstancias en su explotación, a cuyas resultas, se produce el ilícito dañoso, que, por supuesto, ha de imputarse a aquella actividad -salvo casos extremos de probanza de no riesgo, o de exclusiva negligencia del así dañado-, cuya reparación viene a funcionar, acaso, como un elemento compensador de ese lucro en pos de la defensa de los intereses de las víctimas así dañadas, acorde con apotegmas clásicos como el ibi emolumentum ubi onus.

»En sentido análogo y coincidente con las citadas, y parcialmente transcritas sentencia cabe citar las de 26 Ene. 1990 , 2 Nov. 1993 , 21 Oct. 1994 , 23 Abr . y 30 Jul. 1998 , 13 Jul y 14 Dic. 1999 y la mas reciente de 13 Dic. 2001 , entre otras muchas.

»A tenor de la doctrina expuesta es llano que quien con su actividad negocial o empresarial crea una potencial pero real situación de riesgo, insita en su lícito desarrollo material, debe extremar al máximo su precisión y diligencia, al elegir a sus colaboradores o trabajadores sujetos a dicha actividad peligrosa después formándolos adecuadamente en su cometido laboral, y en todo caso, vigilando con medios suficientes la ejecución del trabajo.

En el presente caso ha de concluirse que el accidente se produjo de la siguiente manera: ' Al encontrarse el actor manejando la máquina cortadora de pizarra de tipo pedal uno de los trozos de pizarra quedó trabado en la ranura de entrada de la máquina, el actor introdujo su mano derecha en la ranura para retirar dicho trozo y accionó la máquina con su pie quedando su mano atrapada lo que le produjo graves lesiones, tales hechos constituyen un ilícito civil de los arts. 1902 y 1.903 del CC en relación con el art. 45 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por haberse omitido un deber objetivo de cuidado cual era que la máquina cortadora carecía de un sistema de protección que impidiese el acceso de la mano a la misma en caso de atasco, así como que la máquina carecía de marcado CE y de un dispositivo que en caso de atasco, como fue el caso, parase ésta automáticamente.'

TERCERO.-Valorando de nuevo en esta alzada la prueba practicada en la instancia, de lo actuado se desprende:

1) El Ayuntamiento de Sabadell, en su condición de promotor del Plan Parcial de CAN LLONG, el día 26 de junio de 1.998, documento 5, al folio 228, tomo I, celebró un convenio con la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., empresa concesionaria del servicio público de suministro de agua a Sabadell, para la implantación del suministro de agua en el Plan Parcial de CAN LLONG.

A tenor de dicho acuerdo, el Ayuntamiento realizaría toda la obra civil de apertura y cierre de las rasas, tubulares y hormigonado, y la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. debía aportar el suministro de materiales, efectuar la instalación de la red, su supervisión; se acordaba que la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. designaría un técnico que tendría el carácter de cooperador con la dirección de la obra, asesorando, supervisando y controlando que las instalaciones de la red de agua se realizaran de acuerdo con los proyectos elaborados y aprobados y de acuerdo con las normas constructivas vigentes.

2) Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sabadell de 26 de enero de 2.000, se adjudicó la obra de urbanización de CAN LLONG en favor de VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A., pactándose el acuerdo de 21 de marzo de 2.000, al folio 176.

3) La COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. contrató a la mercantil, CANALIZACIONES Y EXCAVACIONES, para la ejecución de los trabajos de obra civil, necesarios para la instalación de canalizaciones y conexiones de acometidas de agua (abrir una zanja, hacer una cata, etc.)

4) La COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. subcontrató a la empresa TRANSPORTES UNIÓN SCCL, para los trabajos de transporte, carga, y descarga de las tuberías a la obra, apilarlas, y posteriormente, trasladarlas a los puntos concretos de la obra donde CASSA les requería.

5) Las tuberías listas para instalarse en las canalizaciones se hallaban apiladas en un terreno colindante y anexo a la zona que se estaba urbanizando en CAN LLONG, situado en la parte superior de la Ronda Europa, zona que la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. venía utilizando como lugar de almacenamiento de las tuberías.

Allí el material era transportado por camiones trailers y descargado por camiones grúa de la empresa TRANSPORTES UNIÓN SCCL,y posteriormente cargados y desplazados a los puntos de canalización, previamente establecidos por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A.

6) El día 19 de abril de 2.001, el fallecido DON Cirilo , trabajaba como trabajador y socio cooperativista en la empresa TRANSPORTES UNIÓN SCCL, y en esta condición, se dirigió a uno de los puntos de apilamiento de tuberías con la intención proceder a cargar las tuberías y trasladarlas a los puntos indicados por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL.

Para tal cometido situó el camión en perpendicular a uno de los apilamientos que se hallaba situado debajo de una línea de alta tensión, situándose DON Cirilo , de pie junto al lateral del camión manejando los controles de la grúa.

7) En esta posición y sin que haya quedado acreditado que el brazo de la grúa rozara o se enganchara con el cable de alta tensión, la excesiva cercanía de la pluma de la grúa a los cables eléctricos, provocó una descarga eléctrica, a través del aire, que ocasionó el fallecimiento del trabajador DON Cirilo .

8) El Instructor DON Genaro , quien compareció como testigo al acto de la vista, emitió INFORME DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL obrante a los folios 135 a 139, tomo I del procedimiento, en el que hizo constar que las causas del accidente fueron:

- Inadecuado emplazamiento del lugar utilizado para almacenamiento de los tubos de canalizaciones, al hallarse en las proximidades de la línea de alta tensión, existiendo en los alrededores espacios libres suficientes que permitían su utilización para ello sin el citado riesgo, y sin que se hubiese adoptado ninguna medida preventiva.

- Inadecuada operación por parte del trabajador accidentado que situó el camión en el lugar de mayor riesgo posible, debido posiblemente a su nula formación en materia preventiva.

- Ausencia de coordinación en materia preventiva entre las empresas COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. y TRANSPORTS UNIÓ SCCL.

CUARTO.- Enlazando con lo anterior, en el acto de la vista, el Inspector de Trabajo DON Genaro en la declaración prestada en calidad de testigo, informó que el accidente mortal se produjo por una inadecuada ubicación de las tuberías, afirmó que el terreno era enormemente amplio y que la ubicación de los tubos era incorrecta pues se colocaron debajo de una línea eléctrica.

De las tres causas mencionadas en el informe de la inspección de trabajo, la primera de ellas, la inadecuada ubicación del lugar utilizado para almacenamiento de los tubos de canalizaciones, al hallarse en las proximidades de la línea de alta tensión, opera como causa eficiente, o causa principal, sin perjuicio de que las otras dos pudieran coadyuvar a la causación del siniestro.

Ello nos lleva a tener que valorar dos cuestiones: 1) el papel de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. en esta obra y su responsabilidad en la elección del lugar que venía siendo utilizado para el almacenamiento de las tuberías antes de su utilización en la obra de canalización de la red de agua, esto es, si la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. debe responder por su incorrecta ubicación; 2) la responsabilidad por este hecho del demandado SR. Dimas como director de la obra mecánica.

La demandada COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. justifica su falta de responsabilidad en el accidente laboral sufrido por DON Cirilo , alegando, en suma, que CASSA no tuvo nada que ver con la elección del lugar asignado para la ubicación de las tuberías, pues se limitó a almacenar aquéllas en el lugar señalado por VIAS Y CONTRUCCIONES S.A.

Esto es, CASSA atribuye la responsabilidad a VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A., mercantil no demandada en vía civil, alegando que se dejaron las tuberías depositadas donde les indicó el testigo DON Pio , trabajador de VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A.

Cuando sucedió el accidente, los tubos llevaban dos o tres meses depositados en el lugar y el trabajo de DON Cirilo consistía en cargar las tuberías, desplazarlas y descargarlas en el lugar donde iban a ser utilizadas por COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A.

Lo primero que constatamos es que las tuberías siniestradas eran de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. quien contrató a la empresa TRANSPORTES UNIÓN SCCL para su carga y descarga y transporte hasta el punto de conexión.

Es innegable que las referidas tuberías no eran manipuladas ni utilizadas por VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A. sino exclusivamente por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A.

De la prueba practicada no se desprende que hubiera una relación de subordinación entre la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. y VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A., pues CASSA, como empresa concesionaria del suministro de agua, debía ejecutar la obra relativa a la red de abastecimiento de agua (obra mecánica) y a VÍAS y CONSTRUCCIONES S.A. le correspondía la ejecución de la obra civil.

En este sentido, respecto de la responsabilidad de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. consideramos importante el Informe de la Gerent de l'O.E. GESTIO CAN LLONG, al folio 175, tomo I, en el que informa que el contrato de obras suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. no contempla la realización de las obras de instalación de la red de suministro de agua, y en consecuencia, la dirección facultativa de las obras que ejecuta dicha empresa no incluye las referidas a la red de suministro de agua que, de conformidad con el convenio entre el Ayuntamiento de Sabadell y la compañía de aguas CASSA, serán ejecutadas directamente por la compañía suministradora que será quien asumirá la condición de titular actuante de las referidas obras y, en consecuencia, contratará las empresas necesarias y la correspondiente dirección técnica de las mismas.

Por su parte, la testigo de la actora DOÑA Angelica , empleada de la empresa SERVEI DE PREVENCIÓ GAUDÍ, que intervino como Coordinadora de Seguridad y Salud de la urbanización de toda la zona de CAN LLOCH por encargo del Ayuntamiento de Sabadell, afirmó en la declaración prestada e el acto de la vista que el accidente se produjo fuera de la obra, a 50 o 60 metros de la obra que ella coordinaba, era un terreno yermo, lo que aboga la declaración prestada por DON Pio , esto es, que se decidió ubicar los tubos fuera de la obra.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de SABADELL, de fecha 10 de diciembre de 2.007, a los folios 658 a 667, tomo IV, confirmada por la sección tercera de esta A.P. de Barcelona, de fecha 10 de noviembre de 2.008, a los folios 668 a 675, considera probado que la ubicación de los tubos almacenados, que se había llevado a cabo meses antes del accidente, fue decidida por el encargado DON Pedro Miguel , quien ha actuado en el presente procedimiento en calidad de testigo, que fue avisado por DON Dimas , de que dicho tubos llegarían a la obra, por lo que le encargó que se pudiera de acuerdo con VÍAS y CONSTRUCCIONES para buscarles una ubicación; y que DON Pedro Miguel , cuando llegaron dichas tuberías, se dirigió a DON Pio siendo el SR. Pedro Miguel quien decidió la ubicación final de los tubos sin que la juzgadora penal considere probado que el SR. Pio le limitara la ubicación o le ordenara su colocación en un lugar determinado, bajo el tendido eléctrico.

Los hechos declarados probados en el procedimiento penal, al tratarse de una sentencia absolutoria, es cierto que no nos vinculan, pero, en ese procedimiento, las personas que han intervenido han mantenido la misma versión de los hechos.

Así, de la prueba practicada se desprende que los trabajadores de la empresa TRANSPORTES UNIÓN SCCL, contratada por CASSA, descargaban las tuberías en el punto que les indicaba CASSA, para su almacenaje, y posteriormente, las cargaban y desplazaban hasta la situación concreta que les señalaba CASSA para su montaje.

Ya hemos dicho que no existía una situación de subordinación de CASSA respecto de VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., ni consta que empleados de esta compañía indicaran el lugar dónde debían almacenarse las tuberías; de lo actuado se desprende que, tras indicarles dos o tres puntos, fue el encargado de CASSA el que decidió su ubicación en el punto concreto en el que se produjo el siniestro.

Así, el testigo de la parte demandada DON Pedro Miguel afirmó que era el encargado de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., que estaba presente cuando se decidió el lugar donde se iban a ubicar unos los tubos, que su superior era DON Dimas , quien lo llamó a las 8 de la mañana y le dijo: ' llame usted por teléfono y tenga el teléfono de Abelardo el encargado de VIAS que él le dirá donde tiene que descargar cinco o seis camiones que vienen de tuberías '; que él llamó por teléfono a Abelardo el encargado de VIAS y le dijo ' ven aquí, que te diré donde se tienen que descargar, le dijo sígueme', llegaron al sitio, ' allí están los tubos del gas, no te acerques demasiado que tienen que traer más tubos', y le dijo ' de aquí para allá puedes descargar los cinco o seis camiones'; que llegó el camión y el camión grúa y se quedó descargando los cinco o seis camiones en el sitio donde le dijo el encargado de VIAS Y CONSTRUCCIONES, y que quien decidió la ubicación fue el señor de VIAS y CONSTRUCCIONES.

Esta versión es desvirtuada por el testigo de la actora DON Pio quien afirmó que trabajaba para CANALIZACIONES Y EXCAVACIONES y que no dijo a los señores de CASSA donde tenían que colocar los tubos; que él no estaba presente cuando se decidió donde se debían colocar los tubos, ni cuando los pusieron ni cuando los quitaron; que él enseñó dos ubicaciones dentro de su obra, pero no les iba bien por las pendientes que había, dijeron que los pondrían allí y él dijo, ' ese terreno ya no es nuestro'; que los que tenían que colocar los tubos eran los de CASSA y los trasportaba un camión que trabajaba para CASSA.

Pero es que el propio SR. Pedro Miguel dice que el SR. Pio le indicó ' de aquí para allá puedes descargar los cinco o seis camiones', por lo que el punto concreto lo acabó de decidir el testigo SR. Pedro Miguel , encargado de la obra de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A.

QUINTO.- Sentada, por tanto, la responsabilidad de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., se plantea entonces si carece de responsabilidad alguna DON Dimas , como Director o Jefe de Obra de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. (director de la obra mecánica), sobre la ubicación de las tuberías, en ese lugar concreto, fuera de la obra, y debajo de la línea de alta tensión.

La COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. designó, como técnico cooperador con la dirección de la obra, asesorando, supervisando y controlando que las instalaciones de la red de agua se realizaran de acuerdo con los proyectos elaborados y aprobados y de acuerdo con las normas constructivas vigentes, al demandado DON Dimas .

El testigo DON José , director general adjunto de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., afirmó que DON Dimas , era ingeniero técnico, y director de la obra que ellos hacían en CAN LLOCH.

Y en este extremo discrepamos de la sentencia de primera instancia pues si la función del SR. Dimas , era la de asesorar, supervisar y controlar que la instalación de la red de agua se hiciera según el proyecto encargado por el Ayuntamiento de Sabadell y redactado por la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., era el Director de obra de CASSA y responsable de la obra de canalización de la red de suministro de agua, y como tal responsable dio instrucciones al testigo SR. Pedro Miguel para que se descargaran los camiones, entendemos debía haberse asegurado que el lugar donde se depositaron los tubos era un lugar que no implicaba peligro para los trabajadores que posteriormente los cargaran y desplazaran.

Dice la juzgadora que no se ha probado que DON Dimas fuera el responsable de que se adoptasen las medidas de seguridad y protección necesarias para evitar accidentes a las personas que trabajaba; pero es que el SR. Dimas era el responsable de la obra mecánica y si no se designa un coordinador de seguridad, le corresponde las funciones de seguridad al director de la obra conforme al Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre y a la L.O.E.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2.009 , en relación a un arquitecto superior ha indicado: ' Pero no lo es menos que excluir de sus deberes profesionales esa vigilancia no equivale a exonerarle de responsabilidad cuando, como en el caso enjuiciado, el arquitecto, además de autor del proyecto, sea director de la obra y el incumplimiento en ésta de las más elementales medidas de seguridad resulte tan patente que necesariamente hubiera tenido que advertirlo en sus visitas periódicas a la obra y, en consecuencia, dar las órdenes oportunas para evitarlo en lo sucesivo. Esto, y no otra cosa, es lo que la sentencia recurrida imputa al arquitecto recurrente: una omisión negligente causalmente enlazada con el resultado dañoso, pues de haberse conducido con la diligencia que le era exigible habría dado las órdenes oportunas para que, comprobada la existencia en la obra de herramientas o maquinaria eléctrica no previstas en su proyecto, o bien dejaran de utilizarse o bien su uso por los trabajadores no comportara el peligro evidente generado por una indebida toma de corriente de una casa próxima mediante un cable que atravesaba la calle'.

En innegable que no fue DON Dimas quien decidió este emplazamiento concreto de las tuberías, pero sí que el demandado ostentaba la dirección y control de la ejecución de la obra mecánica, de canalización de la red de suministro de agua y, como tal, debía haber controlado que la localización de las tuberías en ese punto concreto no supusiera un peligro para los trabajadores.

SEXTO.- La siguiente cuestión a examinar es la de una posible concurrencia de culpas por parte del trabajador fallecido.

Como concausa, el Inspector de Trabajo SR. Genaro hace referencia a la inadecuada operación por parte del trabajador accidentado que situó el camión en el lugar de mayor riesgo posible, debido posiblemente a su nula formación en materia preventiva.

En efecto, consideramos concurre parte de responsabilidad en el trabajador fallecido DON Cirilo , pues si bien ha quedado probado que la grúa no tocó el cable de la línea eléctrica como resulta del informe pericial elaborado por el perito DON Luis Manuel , a los folios 155 a 158, al tomo I, ha quedado acreditado que DON Cirilo situó el camión de manera que se creó un arco eléctrico accidental por la excesiva cercanía de la pluma de la grúa a los cables eléctricos, lo que provocó una descarga eléctrica, a través del aire, que ocasionó su fallecimiento.

El hecho de haber colocado el camión en perpendicular a los tubos y no en paralelo a ellos, le atribuye un grado de culpa que conlleva la aplicación de la teoría de compensación o concurrencia de culpas que debe ser tenida en cuenta a efectos de aplicar la indemnización correspondiente.

Además, de la declaración del trabajador de CANALIZACIONES Y EXCAVACIONES S.L., DON Serafin , prestada en el acto de la vista en la que se ratificó en la declaración prestada ante el Juzgado de instrucción, se desprende que le advirtió de la proximidad de los cables.

Por todo ello, apreciamos una concurrencia de culpas en un 50%.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto, debemos analizar la excepción de pluspetición alegada por las partes demandadas.

Y en este sentido, debemos dar parcialmente la razón a las partes demandadas.

Así pues, a la hora de fijar las indemnizaciones consideramos debemos aplicar el Sistema para la valoración de daños personales derivados de accidentes de circulación, y en concreto, la Resolución de 30 de enero de 2.001, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en cuya Tabal I -Indemnizaciones básicas por muerte (Incluidos los daños morales) se incluye en el concepto de indemnización por fallecimiento en accidente todos los conceptos morales y patrimoniales.

Y aplicando el Sistema para la valoración de daños personales derivados de accidentes de circulación para el año 2.001, corresponde a DON Abelardo y a DOÑA Encarna , como padres del trabajador fallecido, la suma de 75.516,59 euros, más un 10% del factor de corrección, lo que supone la cuantía de 83.068,24 euros, el importe de 41.534,12 euros, para cada uno de ellos.

Los demandados deberán pagar a DON Abelardo y a DOÑA Encarna , como legales herederos de su hijo fallecido, la suma de 1.237,06 euros por los daños materiales, causados en el camión, Y-....-YH , propiedad de DON Cirilo .

Lo anterior hace un total de 84.305,3 euros que dividido entre dos resulta la suma de 42.152,65 euros para cada uno de los progenitores.

Y corresponde al hermano de DON Cirilo , DON Benedicto , la suma de 13.730,28 euros, más un 10% del factor de corrección, lo que supone la cifra de 15.103,30 euros.

Sobre dichas indemnizaciones debemos aplicar una reducción del 50% al apreciar concurrencia de culpa por parte del trabajador fallecido, DON Cirilo , a tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

Por el contrario, no cabe reducir la indemnización fijada a cargo de la compañía aseguradora con el argumento de concurrencia de seguros.

Dice la compañía aseguradora CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA que, en su caso, su indemnización debe reducirse a un tercio pues los demandantes ya fueron indemnizados por ALLIANZ que era aseguradora de TRANSPORTES UNIÓN SCCL y de CANALIZACIONES y EXCAVACIONES S.L.

En efecto, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. era la aseguradora de TRANSPORTES UNIÓN SCCL y de CANALIZACIONES y EXCAVACIONES S.L. y consta en autos, a los folios 735 a 737, que indemnizó a DOÑA Encarna en la suma de 26.427,52 euros y a DON Benedicto en la cantidad de 9.610,10 euros.

Ahora bien, no nos hallamos en un supuesto de concurrencia de seguros, por cuanto los conceptos por los que se indemnizó entonces y se indemniza ahora son distintos pues ALLIANZ era la aseguradora de TRANSPORTES UNIÓN SCCL, entidad vinculada contractualmente con el trabajador fallecido, siendo compatible la indemnización laboral con la indemnización civil por culpa extracontractual.

Finalmente, no consideramos que asista el derecho a DON Abelardo a percibir la cantidad de 32.400 euros (60 euros diarios) por 540 días de incapacidad para su actividad laboral ni la suma de 221.210 euros por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, como consecuencia de una depresión mayor causada por el fallecimiento de su hijo.

Es cierto que consta en autos la enfermedad de DON Abelardo pero la indemnización por fallecimiento de un hijo que se fija en el Sistema para la valoración de daños personales derivados de accidentes de circulación, ya incluye la indemnización por todos los conceptos morales y patrimoniales.

Por el mismo motivo, debemos desestimar la indemnización que solicita DOÑA Encarna por importe de 60.000 euros por el daño moral indirecto que le causa la enfermedad depresiva grave de su esposo.

OCTAVO.- Por último, las anteriores cantidades devengarán el interés legal que para DON Dimas y la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., será el interés legal de las cantidades objeto de condena desde la fecha de la presentación de la demanda y para la compañía aseguradora CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA será el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia, y apreciando, como hemos dicho, una concurrencia de responsabilidad por parte del trabajador fallecido, en un porcentaje del 50%, debemos reducir las indemnizaciones referidas en el fundamento de derecho séptimo en la referida proporción.

En base a lo anterior, condenamos solidariamente a DON Dimas , a la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. (CASSA) y a la aseguradora CHARTIS EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA, a pagar a DON Abelardo la cantidad de 21.076,32 euros, a DOÑA Encarna , la misma suma de 21.076,32 euros y a DON Benedicto , la cifra de 7.331,65 euros.

NOVENO.-Estimando parcialmente la demanda y el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Abelardo , DOÑA Encarna y DON Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de SABADELL, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.936/2.009, de fecha 25 de noviembre de 2.011, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condenamos solidariamente a DON Dimas , a la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A. (CASSA) y a la aseguradora CHARTIS EUROPE, SUCURSAL EN ESPAÑA, a pagar a DON Abelardo la cantidad de 21.076,32 euros, a DOÑA Encarna , la misma suma de 21.076,32 euros y a DON Benedicto , la cifra de 7.331,65 euros.

Todo ello, aplicando a las sumas a pagar por la aseguradora CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA una franquicia, por este siniestro, de 1.502,53 euros.

Las cantidades a pagar devengarán el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda civil respecto de DON Dimas y de la COMPANYIA D'AIGÜES DE SABADELL S.A., y el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro en cuanto a las sumas a pagar por la aseguradora CHARTIS EUROPE SUCURSAL EN ESPAÑA.

No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.