Sentencia Civil Nº 404/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 377/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0029482

Recurso de Apelación 377/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 245/2014

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Hermenegildo y Dña. Amalia

PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 404/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 245/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Hermenegildo y Dña. Amalia , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandado-apelante,BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril .

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Javier Fraile Mena en nombre y representación de D Hermenegildo y Da Amalia contra Bankia S.A. representada por el Procurador D Francisco José Abajo Abril, debo declarar y declaro resuelta la orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM000 de 7 de julio de 2009 (fecha valor según extracto) por un nominal de 36.000 euros condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución y a ambas partes a restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido y el precio con sus intereses, a saber, la entidad demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 36.000 euros con sus intereses legales desde fecha de valor hasta sentencia que a partir de dicha fecha se incrementan en dos puntos, menos rendimientos percibidos con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de recepción hasta sentencia e incremento en dos puntos y correlativamente la parte actora deberá restituir al demandado las acciones por las que de modo obligatorio se canjeó el producto inicial.

Las costas, estimada la demanda se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hermenegildo y Dª. Amalia contra la entidad demandada 'Bankia, S.A.' en la que ejercitaba, con carácter subsidiario, acción resolutoria por incumplimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes por canje celebrado con la entidad demandada el día 17 de junio de 2.009 por importe total de 36.000 euros, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia, con carácter previo, la caducidad de la acción ejercitada, y en cuanto al fondo del asunto, mantiene, en líneas generales, la errónea valoración de la prueba, especialmente de la documental, que la lleva a considerar la existencia de un vicio esencial en el consentimiento, (nunca acreditado), por falta de información y claridad, cuando los demandantes fueron debidamente informados verbal y documentalmente de los diversos riesgos inherentes a la suscripción de las participaciones preferentes y nunca asesorados. Habiendo suscrito el documento de información precontractual del riesgo del producto, el folleto de la emisión y resumen de riesgos; cumpliendo con las normas imperativas que regulan su comercialización. Siendo conocedores los demandantes del producto que contrataban, admitido por el legislador.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-La caducidad de la acción se basa en que habrían transcurrido más de cuatro años desde las órdenes de suscripción de participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda. Sin embargo, como se recoge en la sentencia de instancia, esta cuestión no es en ella analizada al desestimar la nulidad del contrato por error en el consentimiento, acogiendo su resolución a la que no afecta la caducidad alegada.

No obstante, recordar que el Tribunal Supremo en su reciente sentencia número 769/2014, de 12 de enero de 2.015 mantiene al respecto que 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Es por ello que no procede acoger la caducidad de la acción al no haber transcurrido ese plazo desde el día en que dejaron de devengarse intereses hasta el de interposición de la demanda.

CUARTO.-Las sentencias de 20 de diciembre de 2.013 y 10 de marzo de 2.014 y sucesivas de la Sección 19 ª de esta Audiencia, y otras tantas de esta propia Sección, después de realizar un análisis pormenorizado de la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo, extraen, a modo de conclusión del estudio de esa normativa, la siguiente:

"Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".

Continuando esa sentencia realizando un estudio del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

" Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

QUINTO.-En el recurso de apelación se discrepa, en apartados diferenciados en los que se vuelve en gran medida a incidir y reiterar los argumentos de oposición expuestos en su contestación a la demanda, esencialmente de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia al exponer que su poderdante cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, entregando toda la documentación exigida y realizando el test de conveniencia a los demandantes, a quienes se entregó tanto el folleto o tríptico resumen en el que se describe de forma clara, sencilla y comprensible todos y cada uno de los riesgos del producto, como el documento resumen de riesgos, no exigido en todo caso por Ley. Negando, pese a la fundamentación y pronunciamientos de la sentencia, la existencia del apreciado error en el consentimiento y de asesoramiento.

En el supuesto objeto de este proceso las partes reconocen la suscripción por los demandantes de las participaciones preferentes en el modo, tiempo y forma reseñados en la demanda, recogidos en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución. Apoyando la representación de la parte demandante su pretensión resolutoria en la falta de información suministrada a sus representados.

Centrándonos en la acción resolutoria, hemos de resaltar que incluso prescindiendo de que el producto fuera recomendado a los clientes, esa sociedad no ha demostrado que facilitara a los demandantes, a sus clientes, conforme al mencionado artículo 79 bis de la Ley de Mercados de Valores la necesaria información, incidiendo también en los aspectos negativos del producto como, por ejemplo, la significación de la perpetuidad de la inversión ni en la difícil enajenación de las aludidas participaciones, sin destacar la posible pérdida del total de la inversión o la rebaja en su calificación, transmitiendo el empleado de la demandada confianza en el producto; sin que estas omisiones puedan ser suplidas mediante la entrega de un tríptico o folleto informativo ni con la firma de un documento en el que se resumen las características del producto, máxime cuando los test de conveniencia realizados dieron como resultado la no conveniencia del producto para ellos.

Información que no se cumplimenta con los documentos número 8 de los aportados con la contestación a la demanda en el sentido mantenido por la entidad demandada, del siguiente tenor: ' D. Hermenegildo (Dª. Amalia )...., manifiesta que ha recibido la información pre-contractual específica del instrumento financiero/servicio de inversión referenciado donde se detalla su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes, los costes y gastos asociados y la información sobre el servicio prestado por Caja Madrid '; al no especificarse esos riesgos y características ya que como sostiene la sentencia de 15 de enero de 2014 de la Sección 1 ª de Cáceres "Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa".

SEXTO.-Procediendo por lo expuesto la desestimación en su integridad del recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 245/2014, confirmando íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a