Sentencia Civil Nº 404/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 566/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00404/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0005070

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566 /2013

Recurrente: Rodrigo

Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN

Abogado: MARIA ELENA FERREIRO RODRIGUEZ

Recurrido: NCG BANCO S.A NCG BANCO S.A

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: PRUDENCIO BARREIRO CASTRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 404/15

En Vigo, a treinta y uno de julio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 566/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 566/2014, en los que es parte apelante:el demandado DON Rodrigo , representado por la Procuradora doña Lorea Hermida Amatriain y asistido del letrado doña Elena Ferreiro Rodríguez; y, apelada:la entidad demandante NCG BANCO S.A, representada por la procuradora doña Rosa de Lis Fernández, con la dirección del Letrado don Prudencio Barreiro Castro.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 566/2013 (dimanantes de Monitorio) por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de 'NCG BANCO, S.A.', contra Don Rodrigo , sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (12.226,26 euros), más los intereses de demora correspondientes que devengue el principal adeudado de 12.000,44 € desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición a la parte demanda de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Rodrigo , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 2 de julio.

TERCERO.-La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, NCG Banco reclama de la demandada la cantidad de 12.226 euros debidos en virtud de préstamo personal concertado en póliza de 28 de enero de 2001, por importe de 42.000 euros. La prestataria se opone a la demanda y solicita la desestimación parcial de la demanda oponiendo la abusividad de la cláusula en cuanto al interés de demora y al tipo de interés aplicable, por lo que debe aplicarse el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se alza en apelación la prestataria.

Parece que la prestataria tilda de abusiva la cláusula suelo/techo de la póliza. Recuérdese que este tipo de cláusulas no son ab origineabusivas, como ha puesto de manifiesto la STS de 9 de mayo de 2013 , como tampoco el hecho de que no hayan sido particularmente negociadas por el consumidor las convierte en abusivas, como no lo son todas las cláusulas que se contienen en un contrato de adhesión por el solo hecho de ser un contrato de esta especie. Como ha dicho la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, 'se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'. Según doctrina de la citada resolución, las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato., por lo que, como regla general no cabe el control de su equilibrio, lo que no impide que, ello no obstante, el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como es sabido, la tan citada STS ha venido a identificar las causas por las que la cláusula suelo no puede ser tenida por transparente:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

En el auto de aclaración que el TS dicta con fecha 3-6-2013 se dice que la enumeración hecha no es exhaustiva de las circunstancias que deban tenerse en cuenta con exclusión de cualquier otra. Y tampoco supone que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que la cláusula se considere no transparente a efectos del control de su carácter eventualmente abusivo.

Pues bien, teniendo en cuenta que no hay denuncia de falta de información previa (por lo que no puede tomarse en con sideración como defecto), coincidimos con el criterio de la juez de instancia cuando apunta que no se trata de límites incluidos entre una serie de condiciones generales; el pacto es claro y fácilmente perceptible, sin confusión alguna ni elemento adicional que distraiga la atención del suscriptor del contrato, ni hay oscuridad en su expresión; los límites se recogen de forma clara y entendible en los recuadros 22 y 23. Si acaso, el único defecto que podría reprocharse es que no hay simulación de escenarios diferentes en función de las variaciones del interés; pero, como hemos visto, por vía de aclaración el Tribunal Supremo ha advertido que la concurrencia aislada de alguna de las notas antes dichas no acarrea la calificación de nulidad de la cláusula.

SEGUNDO.-Como ya adelantamos, se combate también la cláusula relativa al interés de demora; este se fija sobre la base del incremento de un 4% al tipo nominal anual vigente.

En este punto debemos acudir a la doctrina y criterio establecidos en la STS de 22 de abril de 2015 . En ella se examinaba también un supuesto de préstamo personal en el que se invocaba la nulidad por abusivo del interés moratorio que superaba en diez puntos el remuneratorio pactado. Tras recordar que 'la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos', pone de relieve que para que 'una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».' Ahora bien, la misma resolución advierte, al mismo tiempo, que 'el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. (...) y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.'

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación, sino que 'regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (...) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. De ahí que sea 'admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta ».'

Advierte la STS que citamos que su objeto 'se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos' (vid. art. 144 LH ).

Según el Alto Tribunal, 'es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).'

Para comprobar si una cláusula es abusiva, siguiendo la propia doctrina del TJUE, 'deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).' Según criterio del TJUE 'el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).' Por ello, lo que corresponde es 'hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.'

El TS examina en esta sentencia los criterios legales adoptados en nuestro ordenamiento nacional para la determinación de intereses por mora: art. 1.108 del Código Civil , art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y, por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de este repertorio de disposiciones, la sentencia el Tribunal Supremo extrae como conclusión o enseñanza que 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto...'.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo termina por estimar que 'el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.'

La sentencia, en suma, termina por concluir y fijar como doctrina jurisprudencial 'que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.'

Añade a lo dicho que 'la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. 'En consecuencia, la apreciación de la abusividad del interés de demora 'no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

Cumple advertir que la cláusula del interés de demora no es producto de negociación alguna; recuérdese que pesa sobre la entidad bancaria la carga de probar el carácter negociado de la cláusula, prueba que en este caso no se ha dado. Aun más, el demandado afirma que se limitó a firmar un contrato tipo, afirmación que ninguna prueba ha contradicho.

En conclusión, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial antes citada en este caso en e el que se ha estipulado un incremento de cuatro puntos sobre el interés remuneratorio, por encima, pues, del que la antes citada sentencia del TS fija como límite o frontera de la abusividad. En este extremo, pues, debe estimarse el recurso.

TERCERO.-Dada la estimación parcial de la demanda y del recurso, no se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 566/2013, del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, y, en consecuencia, estimamos también solo en parte la demanda formulada por NCG BANCO, S.A. contra el apelante, por lo que declaramos la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, a la que se priva de todo valor sin que pueda producir efecto alguno, sin perjuicio de que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo el relativo a las costas, respecto de las que no se hace condena alguna en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.