Sentencia CIVIL Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1113/2015 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138206318
Recurso de apelación 1113/2015 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1018/2013
Parte recurrente/Solicitante: CAIXA BANK, S.A.
Procurador/a: Carlos Rivera Ruiz
Parte recurrida: D. Pablo , D. Nicolasa
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
SENTENCIA Nº 404/2017
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julian Collado Nuño
Dª. Asuncion Claret Castany
D. Carles Vila i Cruells
Lugar: Barcelona
Fecha: 16 de octubre de 2017
Ponente: Dª. Asuncion Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 4 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1018/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por CAIXA BANK, S.A. contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 y en el que consta como parte apelada-opuesta D. Pablo y Dª. Nicolasa .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Don Pablo y Doña Nicolasa , representados por la Procuradora Sra. Fuentes, frente a BARCLAYS BANK, S.A, luego sucedida procesalmente por BANKIA S.A, representada por el Procurador Sr. Rivera, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre los litigantes a fecha 24-4-2005, por error en el consentimiento contractual, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en especial la condena a la demandada a devolver a los demandantes el importe invertido más los intereses legales desde la fecha de ejecución de ord

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Dª. Asuncion Claret Castany.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pablo y Dª Nicolasa se interpuso demanda de acción de nulidad de la operación de inversión de Participaciones Preferentes suscrita por los actores con la demandada Barclays Bank SA ( en adelante Barclays ) en fecha 24 de abril de 2005 por un valor total de 63.000 euros, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la nulidad, por error en el consentimiento y por incumplimiento del deber de información. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento. Argumenta en síntesis que a través de la empleada de la entidad se le generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era un producto que devengaría intereses trimestrales de renta fija a tres años y además un producto líquido susceptible de ser enajenado en cualquier momento.

La sentencia fue sustancialmente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales si bien estos últimos solo sobre el capital y no sobre los rendimientos o cupones.

Interpone BARCALYS SA recurso de apelación invocando en síntesis error en la valoración dela prueba de la que deriva la revocación de la sentencia de instancia en atención al perfil de los actores, inversores con experiencia; suficiencia de la información facilitada; oferta del canje por Bonos Popular; inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento; procedencia de la devolución de los intereses por las remuneraciones percibidas.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso de apelación cabe destacar, siquiera de forma somera, una breve referencia de las Participaciones Prefererentes. La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º: '1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.' Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como ' preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas.

A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior. Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado.

Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MIFID no sería directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Aun cuando la suscripción de las participaciones preferentes se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MIFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).

Siendo evidente la consideración de clientes minoristas de la demandante ( art. 78 bis LMV), el alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en la actualidad en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .



CUARTO.- Pese a que CAIXABANK( que sucedió a Barclays Bank) invoca como eje de su recurso un error en la valoración de la prueba de la que colige que no cabe apreciar error esencial y excusable en los actores Sres. Pablo en la adquisición de las participaciones preferentes de Barclays el 25 de abril de 2005 y por ello que no procede la nulidad de la operación, el reexamen del material probatorio y la aplicación del art.217 LEC nos lleva a una conclusión contraria a la del recurrente.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados, esto es la naturaleza y riesgos asociados al producto.

En primer lugar, la parte demandada no ha desvirtuado la calificación de los clientes como minoristas y consumidores. En cuanto al perfil inversor de los actores y la afirmación de que los clientes, en concreto el Sr Pablo , fuera un inversor con experiencia en la contratación de productos financieros , vid fol. 216 a 219 , y tuviesen contratados productos como : letras VT, acciones Repsol, obligaciones del estado, y distintas participaciones en Fondos de Inversión , esto es aun asumiendo que se tratara de inversores moderados, alejándose así de un perfil absolutamente conservador y ajeno a cualquier conocimiento financiero, pues poseía cultura financiera, lo que no ha quedado acreditado de un modo certero y pleno en las actuaciones es que cuando le fue ofrecido el producto que nos ocupa, designado como Participaciones Preferentes Banco Popular, ' Cupón variable trimestral, bonos a 10 años + 0.125 ', como así se designa en la Orden de Compra, tuviere conocimiento completo y total sobre la naturaleza, características y riesgos asociado al producto objeto de autos .La orden de compra carece de información completa, relevante y adecuada sobre las características del producto, vid. Fol. 46.La hoja manuscrita por la gestora particular de los clientes denominados 'Premier' por la importancia del capital en la entidad, y testigo Sra. Eulalia , en modo alguno se estima completa y adecuada a la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado. Como reconoce la propia recurrente la inversión en otros productos financieros distintos a las' Preferentes Banco Popular' en modo alguno entraña el conocimiento del producto aquí contratado. Se constata que nunca antes de la inversión de autos se invirtió en igual producto al de las Preferentes.La previa experiencia inversora no permite concluir el conocimiento precisamente de las características y riesgos asociados de las participaciones preferentes de autos. De estas anotaciones manuscritas e incorporadas resulta que se aconsejó a la cliente un plan de diversificación sobre el capital a invertir de 800.000 euros aproximado en tres productos destacados: Monetario, Garantizado y Preferentes Banco Popular. En cuanto a los comentarios de la nota referida, a cada uno de estos tres productos, esto es las anotaciones escritas se mencionan: 1) respecto al fondo Monetario ' disponibilidad total '; 2) Del Garantizado: 100% del capital garantizado, rentabilidad según Bolsa europea, 120% de revalorización de media mensual, disponibilidad trimestral sin comisión; y por lo que aquí interesa Preferentes B. Popular: ' Cada 3 meses pagan intereses en cuenta corriente. Tipo de interés: 3,93%, bono a 10 años + 0,125= 3,93.

Cada tres meses revisan si suben tipos - le sube el tipo interesado. Lo puede vender cuando quiera.' No consta ni en la Orden de Compra ni tampoco en las anotaciones manuscritas ningún detalle sobre las características del producto ofrecido, y en particular delas Preferentes del B. Popular.

Sin desconocer la cultura financiera del Sr. Pablo y esposa , ni su experiencia inversora en distintos fondos de inversión, tanto monetarios como de renta fija y variable, lo que se evidencia con los extractos acompañados ,teniendo en su cartera productos con menor y mayor riesgo de inversión; ni tampoco su perfil profesional en tanto miembro del consejo de administración de una empresa de cosmética de éxito en su sector ( productos Montibelio) lo que no se ha justificado, y la carga probatoria correspondía a la demandada, es que a la fecha de contratación delas Preferentes de Banco Popular tuviera conocimiento cabal, y completo sobre las características de las Preferentes y riesgos inherentes asociados , en especial la perdida de capital .Una cosa es la capacidad de comprensión de las explicaciones ,y otra muy distinta que éstas se dieran a los clientes de la entidad antes de la contratación , lo que no se ha justificado de la prueba de autos. Máxime cuando la iniciativa en la contratación partía siempre de la entidad bancaria de entre los productos ofrecidos por la gestora-empleada. Y correspondiendo a Barclays acreditar que cuando se contrataron las Preferentes de Banco Popular por la indicación de la empleada con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como gestora del patrimonio a invertir, personal y directa de los clientes) los clientes conocían los riesgos y características del producto ofertado , sin que resulten suficientes las declaraciones testificales, cuando además la gestora reconoció que recomendó el producto y si bien dice que explicaba de los riesgos , asi el capital no garantizado , en modo alguno era previsible la perdida de todo el capital en la fecha de contratación.

El informe de la CNMV acompañado concluye también la falta de información( fol. 158, 159).

La oferta de canje por bonos de la entidad rechazada por los clientes comunicada en el año 2012 en modo alguno puede entrañar confirmación de la orden de compra en cuanto no se garantizaba la recuperación total del capital invertido, mas que una opción rechazada y perfectamente legitima en defensa de sus intereses.



QUINTO.- Ninguna duda hay en cuanto en la contratación de las participaciones preferentes del año 2005 todavía no regía el actual art. 79 bis L.M .V que contiene la trasposición de la normativa MIFIF y entró en vigor, el 17 de febrero de 2008 y que bajo la normativa aplicable a la entidad que comercializaba el producto no estaba obligada a entregar el folleto informativo al cliente, cuando luego introdujo el art. 79 bis con la Ley 2007 ni tampoco hacer Test de Conveniencia ni Idoneidad.

Pero en cuanto la significación y alcance de los deberes de información como ya dicho nuestro TS en sentencia de 20 -12 -2016:' La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; y 677/2016, de 16 de noviembre .

2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de las adquisiciones de participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La consecuencia de todo ello es que aún los conocimientos financieros de los actores, su perfil inversor no podía asemejarse al de un profesional ni a un cliente de riesgo avanzado, sino moderado; y al carecer de experiencia en la contratación en el tipo de producto que nos ocupa, del que no tenía conocimientos previos, no podemos entender que dicha información completa y adecuada en cuanto a sus características y riesgos se diera ni antes de la contratación, a tenor de la prueba practicada.. Aún cuando es lo cierto que no cualquier déficit informativo acarrea el erro vicio no puede desconocerse que en el caso de autos la empresa comercializadora del producto no ofreció a los clientes información clara, correcta, precisa, adecuada y suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos. Hubo déficit de información por parte de la empleada del Banco a la hora de explicar las características esenciales del producto y riesgos asociados e inherentes de modo completo y adecuado, a fin de que tuvieran una representación completa del perfil del producto a contratar con pleno conocimiento de causa. A omitirse dicha información esencial tanto en la oferta o asesoramiento información precontractual como a la hora de contratar - información contractual - conllevó concurriera error-vicio en la contratación. Como dice nuestro TS en St.de 1 diciembre 2016: La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).' En definitiva concurrió error esencial y excusable sobre los verdaderos riesgos del producto asociados a las preferentes contratadas de lo que resulta el perecimiento de los motivos hasta aquí analizados.



SEXTO.- Por último en cuanto a la devolución de las remuneraciones percibidas por los actores junto a los intereses legales desde las fechas de sus abonos respectivos asiste razón a la recurrente , debiendo ser revocada la sentencia de instancia en dicho particular. Ningún óbice procesal de los alegados de contrario , no petición subsidiaria en el suplico del recurso o no concreta impugnación del pronunciamiento ,concurre desde el momento que el recurrente desarrollo y expuso el motivo en su escrito de un modo pormenorizado y detallado.

Pues como ha decidido de modo reiterado el TS , entre otras S.TS de 11 de julio de 2017 : '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .' El motivo se acoge.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de la alzada no se hace expresa declaración a la recurrente por acogerse en parte el recurso - art. 398.2 LEC -

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANC SA contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 41 de Barcelona en los autos de Procedimiento ordinario núm. 1018/13 y REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de la instancia en el único sentido de condenar a los actores a abonar el interés legal generado por las cantidades percibidas en concepto de cupones desde las fechas de los respectivos abonos; todo ello sin costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.