Sentencia Civil Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 458/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120198008951
Recurso de apelación 458/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 22/2019
Parte recurrente/Solicitante: Yolanda
Procurador/a: Cristina Peya Estevez
Abogado/a: Yolanda Porcel Martinez
Parte recurrida: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Tomas Martinez Lozano
SENTENCIA Nº 404/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 23 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 22/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de Dª Yolanda contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Dº PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Yolanda contra SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA y en consecuencia Condeno a doña Yolanda a pagar las costas procesales derivadas del presente procedimiento.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan la actora Dª Yolanda la sentencia de primera instancia que, desestima la la demanda formulada por la misma en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, contra la Cia.

de seguros CATALANA OCCIDENTE S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, en las que solicitaba la condena de la misma al pago de la cuantía de 8.615,44 euros, en concepto daños y perjuicios en virtud del contrato de responsabilidad civil que tenía concertado con la parte demandada donde se incluía el de defensa jurídica, por la actuación negligente en el juicio entablado por la misma por daños sufridos en su vivienda, por la actuación negligente del perito designado por la compañía asegurado que motivo la desestimación de la demanda por las deficiencias del informe pericial emitido y su incomparecencia el día de la vista.

La sentencia de instancia desestima la demanda por no estimar acreditada la relación de causalidad entre la desestimación de la demanda por la misma interpuesta y la actuación del perito designado por la parte demandada.

Y contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora invocando una incongruencia procesal y falta de motivación de la sentencia, así como la indefensión originada a la parte actora al no haber podido arreglar los daños de su vivienda. que es más que evidente que el perito debió comparecer al acto de la vista el día del juicio y que dicha prueba pericial era esencial para la estimación de su demanda y que además el informe pericial adolece de deficiencias al ser deficiente. Que la Compañía demandada es la que designo a dichos profesionales y por ello debe responder.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil.

Por lo que, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, y no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales, como son los supuestos de responsabilidad civil de abogados o procuradores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

En este caso, se ejercita por la demandante Sra. Yolanda , con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por culpa extracontractual y contractual, contra su compañía de seguros, con motivo de la intervención del perito designado por la compañía en defensa de los intereses de la demandante, en los autos de juicio ordinario nº 60/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Bisbal D#Emporda, promovidos por la misma contra los que consideraba responsables de los daños que había sufrido su vivienda por las obras realizadas por los mismos, en reclamación de la cuantía de 8.649,94 euros.

Asimismo cabe traer a colación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de la yuxtaposición de responsabilidades y del tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa, y así, partiendo del concepto de 'unidad de culpa civil', se declara que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.

Así lo declaran numerosas sentencias del Tribunal Supremo (15.2.93, 1.4.94, 18.2.97, 6.5.98 y 9.6.98) entre la que cabe citar, especialmente, la de 23.3.2006 según la cual; 'El principio a la unidad de culpa civil, recogido en las sentencias que se citan en el motivo y en otras varias de esta Sala, lleva a la conclusión de que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la 'causa petendi' en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del 'iura novit curia' y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina exige que los hechos originadores de la responsabilidad civil se hayan producido en el ámbito de una relación obligatoria entre las partes' y la de 29.10.2008 que declara que; 'La doctrina jurisprudencial ha alcanzado una posición que hoy puede calificarse de predominante, con referencia a la teoría denominada de 'la unidad de la culpa civil', en cuya virtud el perjudicado por un comportamiento dañoso puede basar su pretensión contra el dañador con la invocación conjunta o cumulativa de la fundamentación jurídica propia de la responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 y concordantes del Código Civil) y la de la responsabilidad contractual ( artículos 1101 y concordantes del mismo Cuerpo legal). La STS de 29 de noviembre de 1994 ha declarado lo siguiente: 'No es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana en la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, siendo aplicables los artículos 1902 y siguientes no obstante la preexistencia de una relación negocial. También se ha dicho que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible'; cuya posición ha sido seguida, entre otras, por las STS de 15 de junio de 1996, 18 de febrero y 19 de mayo de 1997, 6 de abril y 24 de julio de 1998, 30 de diciembre de 1999, con la salvedad de que la STS de 12 de febrero de 2000 ha pretendido corregir la tesis de 'la unidad de culpa civil' merced al concepto de 'la tutela procesal unitaria de la culpa civil', pero con los mismos efectos que aquélla'.

Aplicándolo al caso presente no cabe duda de la responsabilidad de la parte demandada.

Así en cuanto a la relación e causalidad entre la sentencia desestimatoria y la actuación del perito designado por la Compañía demandada, es evidente que en procesos como el instando por la parte actora, reclamación por daños en su vivienda, la prueba pericial es fundamental para su acreditación, con lo cual la incomparecencia del perito al acto de la vista sin que conste causa justificativa, si que tuvo relevancia en la sentencia desestimatoria, ya que la misma sentencia ya recoge que la prueba pericial aportada la valora como prueba documental, al no ser ratificado en el acto del juicio ni poder ser objeto de contradicción, no acogiendo las conclusiones de dicho informe al no describirse en dicho informe ni existe mención alguna a las actividades desarrolladas por el perito para llegar a tal conclusión. Y si bien es cierto que la sentencia desestimatoria se fundamenta también en otras pruebas aportadas por la parte actora,se reitera la fundamental era la prueba pericial de la cual se vio privada la parte actora.

En consecuencia, podemos concluir que entre la inasistencia del perito al acto de la vista, existe una relación e causalidad con la desestimación de la misma dado que la no intervención del perito disminuyo notablemente las posibilidades de estimación de la demanda.

Y en cuanto a la responsabilidad de la Compañía demanda, señalar que la jurisprudencia en relación a las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o centros médicos, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia del T.S en función de diversos criterios o fundamentos aplicados, alternativa o conjuntamente, en atención a las circunstancias de cada caso, llegándose a la conclusión de que por dichos profesionales o Centros, responderan las aseguradoras ( Ss-T.S 4.12.07, 4.6.09, 4.11.10, 19.7.13. 13.4.16..): a) bien por responsabilidad por hecho ajeno dimanante de una relación de dependencia contemplada en el art. 1903 del CC, cuando la relacion de los profesionales con la aseguradora tenga naturaleza laboral, o cuando dicha relación se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios en que se establece una relación de dependencia cuanto menos económica y funcional que da lugar a dicho tipo de relación extracontractual por hecho ajeno,. establecido con carácter general en el art. 1903 nº 4 CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo ( S.T.S 4.11.10 19.7.13) b) bien por responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir mas o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SS T.S. 4.10.04, 17.11.04, 19.7.13..) d) bien por responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( S.T.S 2.11.99) derivado ello de culpa in eligendo ( S.T.S 21.6.06) e) bien por responsabilidad derivada de la Ley de Consumidores y Usuarios, únicamente aplicable en relación a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( Ss TS 5-2-01, 26-3-04. 17-11-04, 5-1-07, 26-4-07..) En este caso el asegurador, bien por una vía u otra o por varias de las mencionadas, se obligaba en virtud del contrato de defensa jurídica, a dicha prestación y la misma fue deficiente, lo que daría lugar a una responsabilidad contractual por parte de la entidad aseguradora por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato ( S.T.S 4-11-10).



TERCERO.- Sentado lo anterior y en cuanto a la indemnización reclamada por la parte actora, la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda viene referida al daño por perdida de oportunidad en su contenido económico o patrimonial pues lo identifica con la suma que reclamaba en el procedimiento ordinario por los daños sufridos y que no le fue concedida, lo que supone la necesidad de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades de éxito de la acción.

Como recoge la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 1º de 25 de marzo de 2019 : 'En estos casos, como ha señalado la jurisprudencia, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, -y, sucede aquí-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

Es por eso que la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Es decir, el cálculo de la indemnización tiene que hacerse partiendo del quantum a que asciende la reclamación estableciendo un porcentaje en función al mayor o menor grado de probabilidad de su éxito, que puede acercarse al total reclamado si tenía una gran posibilidad de prosperar. Por el contrario, si las posibilidades de éxito de la acción frustrada, eran nulas o muy inciertas, pese a la negligencia demostrada, debe denegarse la indemnización.

En el supuesto presente en que la pérdida de oportunidad lo fue la privación de la prueba pericial para aportarla al acto de la vista, y atendiendo a que dicha prueba es una prueba de libre valoración judicial con arreglo a lo dispuesto en el art 348 de la L.EC ., la valoración económica en este caso debe cifrase en 8.615,44 euros, ya que las posibilidades de prosperar la misma dependían de forma prácticamente exclusiva de dicha prueba en atención a las aclaraciones y valoraciones efectuadas en el acto de la vista por el perito en relación al informe emitido, de lo cual se vio privada la parte actora y ante la imposibilidad de valorar sin dicha prueba las posibilidades de prosperar la misma frente a la pericial de la parte demandada, ha de conllevar a la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por Dª Yolanda , contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal d#Empordà en autos de Juicio Ordinario núm. 22/2019 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS, dicha resolución y en su lugar se acuerda: QUE ESTIMANDO, la demanda formulada por la representación procesal de Dª Yolanda , contra la Cia. CATALANA OCCIDENTE S.A, condenamos a la misma a que abone a la actora la cuantía de 8.615,44 euros, más el correspondiente interés legal, con imposición de las costas a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.