Sentencia CIVIL Nº 404/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1505/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001505/2019
K
SENTENCIA NÚM.: 404/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON
ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ
En Valencia a 16 de abril de 2020
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001505/2019, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA,
entre partes, de una, como apelante a don/ña Gaspar y don/ña Sara , representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña CARMEN LIS GOMEZ, y de otra, como apelados a SHOPPING & INCOMING SEERVICES
VALENCIA SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Gaspar y don/ña Sara .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 26-6-19, contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario deducida por el Procurador Sr. Aznar Gómez en nombre y representación de Shopping&Incoming Services Valencia, S.L. y DECLARO como actos de competencia desleal los siguientes realizados por D. Gaspar y por Dña Sara : a).- Manipular el contenido de la página web fte.es, propiedad de la parte actora, para que los usuarios - consumidores, clientes potenciales de la actora-que accediesen a dicha web, en lugar de ponerse en contacto con la demandante, se pusieran en contacto con los demandados.

b).- Vincular a través de Google My Business y Google Maps, las marcas comerciales de la actora, a saber, Valencia Turevents y Finest Turevents, con las marcasa y nombres comerciales que utiliza la empresa de la que son administradores y socios los demandados, esto es, DMC Valencias Finest y Valencias Finest.

CONDENO a D. Gaspar y por Dña Sara al cese inmediato en la práctica de la actuación desleal consistente en la vinculación a través de Google My Business y Google Maps, de las marcas comerciales de la actora, a saber, Valencia Turevents y Finest Turevents, con las marcas y nombres comerciales que utiliza la empresa de la que son adminitradores y socios los demandados, esto es, DMC Valencias Finest y Valencias Finest, prohibiendo que vuelvan a llevar a cabo esta actuación en un futuro. CONDENO a D. Gaspar y por Dña Sara a remover dicha actuación desleal, realizando las actuaciones conducentes a eliminar la referenciada vinculación para que desaparezca del buscador de Google. CONDENO a D. Gaspar y por Dña Sara estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplir con lo ordenado en relación con la cesación y remoción de la conducta ilícita descrita anteriormente.

CONDENO a D. Gaspar y por Dña Sara al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ña Sara y don/ña Gaspar , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Gaspar y doña Sara se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Valencia en 26 de junio de 2019, por la que se estima la demanda formulada contra ellos por SHOPPING & INCOMING SERVICES VALENCIA S.L.

1. La resolución evalúa las conductas desarrolladas por las demandadas (modificación del contenido de la página web ftes.es, y asociación de la página web con la empresa DMC Valencia's Finest Turevents), valora detalladamente la prueba practicada, y concluye, que se trata de comportamientos desleales incardinables en la conducta descrita en art. 6 de Ley de Competencia Desleal, comportamiento idóneo para generar confusión en el mercado. Rechaza la tipificación a través del art. 12, art. 25 y art. 4 LCD. Consecuentemente orden el cese de las conductas, condena a los demandados a remover los efectos de tales conductas y al pago de las costas.

2. Denuncian los demandados, lo que se enmarca en el error en la valoración de la prueba (razonamiento débil, meramente intuitivo, siendo razonables otros resultados en hipótesis, STS 25/5/2006) que se dice ha incurrido el magistrado de instancia.

a) En relación con la modificación del contenido de la página web ftes.es.

- En relación con el hecho probado 2º señala que no es lo mismo que el sitio web en su día vinculado al dominio 'ftes.es' fuera configurado en modo mantenimiento, que lo señalado en la sentencia:' se acordó que la página web se mostrara al público como en mantenimiento y por ello sin contenido'.

- En relación con el hecho probado 3º, se reconoce que la titularidad del dominio http://ftes.es correspondía a la mercantil demandante, pero sólo hasta enero de 2018 (declaración de la Sra. Gloria en juicio durante su declaración (min. 2:44- 3:16), mucho antes de la presentación de la demanda.

Denuncia la confusión sobre la 'la titularidad de la página web en el Registro del Ministerio de Economía consta a nombre de la demandante' ya que este sólo registra dominios de Internet bajo el código de país '.es' y no la titularidad de páginas web. Ser titular de un nombre de dominio no es lo mismo que tener un sitio web.

Por ello, se denuncia el error de deducir del hecho de que el dominio 'ftes.es' estuviera registrado a nombre de la actora, que los demandador le transmitieran a ésta la titularidad de la web, pudiendo haberse tratado de una simple cesión o licencia de uso ya que no consta la transmisión.

- Fundamento de derecho primero, apartado 4º. Rechaza la afirmación de la sentencia de, que 'pasado un tiempo la página web volvió a tener contenido' puesto que mientras estuvo en modo mantenimiento en ningún momento dejó de tener contenido, sino que lo que sucedía es que el contenido no podía ser visualizado por el público precisamente por estar activado el modo mantenimiento.

- Fundamento primero, apartado 5º. Rechaza que la sentencia no identifique, por su relevancia, el hecho de que D. Gaspar , además de conocer las claves o contraseñas para poder activar el modo mantenimiento en relación con el sitio web, activó el modo mantenimiento en presencia de la actora, representada en aquel momento por Dña. Gloria . Este hecho es muy relevante para la parte y no ha sido tenido en cuenta en la sentencia.

Se infringe el art. 217 LEC al considerar que fueron los demandados los que desactivaron el modo mantenimiento, momento a partir del cual, la web era apta para desarrollar actividad concurrencial el mercado.

Indica como la inversión de la carga de la prueba que previene el art. 217.4 LEC, no puede alcanzar a este extremo. Denuncia la inactividad de la actora para acreditar este hecho, siendo varias las personas las que disponían de las claves y no solo los demandados (Sr. Jose Carlos , que reconoce que la migración de web se hizo con su intervención al servidor indicado por la actora, sin que, a partir de entonces, los demandados tuvieran acceso).

Rechaza que el juzgador descarte la autoría de tras persona, en especial del señor Jose Carlos por el hecho de ser cuñado de doña Gloria .

Denuncia al respecto al confusión acerca la reactivación del modo producción, de la acción de 'modificar el contenido' de una página web, y la acción de 'redireccionar' un sitio web o algunas de sus páginas.

En última instancia, denuncia la confusión entre 'soporte o servidor de la página web' con el contenido del sitio web. Insiste en que, ya que una vez hecha la migración, el servidor en el que estaba alojado el sitio web pertenecía a la actora, era esta la que controlaba la web 'ya no mediante el uso del editor web Wordpress, sino directamente a través del mismo servidor web.'.

b) Sobre la asociación de las páginas webs ftes.es y la empresa DMC Valencias Finest de los demandados por medio de la utilización del nombre comercial Finest Turevents' Rechaza las conclusiones fundada en la lógica que extrae la sentencia, contrarias al funcionamiento elemental del motor de búsqueda google SEO, de gran complejidad de algoritmos.

Partiendo de que 'Finest Turevents', 'Valencia Turevents' y 'DMC Vlc Finest' presentan entre sí elementos denominativos comunes, es lógico que sean relevantes en el resultado de la búsqueda.

Se funda para impugnar la conclusión del juzgador en el doc. 9 a y b) acompañados a la contestación (servicio de soporte google) para rechazar que los demandados pudieran llevar a cabo alguna modificación que fuera relevante a tales efectos. No hay prueba de que los demandados contratasen servicios de posicionamiento de pago o 'artificiales.

Por último, dota de relevancia al hecho de que, a fecha de presentación de la demanda la actora ya no fuera titular ni del dominio 'ftes.es', ni del nombre comercial 'Finest Turevents', fundamento de la demanda como instrumentos de desarrollo de la conducta desleal.

3. Se opone al recurso el apelante reiterando en gran parte los argumentos de su demanda.

Denuncia en primer lugar la introducción en esta alzada de argumentos diversos a los esgrimidos en la instancia. Alegación de cuestiones nuevas no expresadas en la contestación (infracción del art. 412 LEC): autoría del cambio de estado de la página web, impugnación del informe pericial aportado por la actora, alegaciones sobre el funcionamiento informático.

En segundo lugar, desestimación del recurso por no indicación del gravamen padecido.

Considera correcta la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado sobre las documentales e interrogatorios practicados.

Justificación así de los ilícitos denunciados cometidos por los demandados y que se encuadran correctamente en la conducta descrita en art. 6 LCD.

En última instancia, solicita la estimación de la demanda por infracción del art. 4 y art. 12 LCD, en caso de estimarse la apelación.



SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia como motivo esencial de impugnación de la sentencia.

La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado XIII señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. De acuerdo con ello, el art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Así, es revisable la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que puede dar lugar tal revisión a un pronunciamiento diverso por alcanzar concusiones diferentes la sala. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '... como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum )' ( Sala Primera, sentencia 120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras); '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario.'( Sentencia 91/2009, de 20 de abril).

Ello proviene de la misma naturaleza del recurso, ordinario, que conlleva el'...efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. ..' Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª (ROJ SAP M 22052/2013) de 27 de noviembre de 2013: 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, eso es lo que se pretende por la apelante, sobe la base de que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba practicada. No obstante, como se verá a continuación, el juzgador de instancia no incurre en error de valoración alguno. Las conclusiones que alcanza, lejos de ser exorbitadas, responden a un razonamiento lógico deductivo sobre la prueba practicada, coherente y detallado.



TERCERO.- En relación con la modificación del contenido de la página web ftes.es. Fundamento jurídico I.

Lo relevante de la conducta es que, una vez acordada la activación de la página web en modo mantenimiento, esta fue activada y modificados ciertos datos que la sentencia identifica: '...accediendo en la barra de dirección de la web a través del dominio ftes.es/es, aparecía el contenido de la página web pero se había introducido como mail de contacto la dirección de info@dmcvalencia.com'.

'... se había modificado el nombre de la página web que pasaba a denominarse DMC Valencias finest,...

'... se había incorporado el nombre comercial de Valencias Finest...' 'y se recogía la dirección de la empresa propiedad de los demandados.' '...Al pinchar la pestaña 'nosotros', aparecía D. Gaspar y Dña Sara .' '...al pinchar en los links de las redes sociales como Twitter, Facebook, Youtube, Google+ o Pinterest, siempre sale un perfil asociado a Valencias Finest propio de los demandados.' 'En la parte inferior de la pantalla de la web, aparece el apartado 'sobre nosotros'. Unido a esta expresión, aparece el texto 'filosofía, nuestro objetivo, la excelencia es nuestra pasión. Por qué Valencias Finest'. Si se pincha sobre el texto 'sobre nosotros'aparece una nueva ventana de la misma web en la que, de nuevo, se habla de 'porque Finest Turevents'.

'... la información de contacto en su página web dmcvalencia.com que la organización de contacto del registratario, del contacto administrativo y del contacto técnico era Shopping&Incoming Services Valencia, S.L. hasta que, en fechas próximas a la presentación de la demanda y después de las negociaciones previas a la misma, modificaron su página web eliminando las referencias a la entidad demandante.' Hemos querido reproducir sistemáticamente estos hechos descritos y considerados probados por la sentencia de instancia para evidenciar lo relevante: la página web sufrió modificaciones que tienen como efecto que, tecleando el nombre de dominio de la demandante, resulta la empresa DMC Valencia de los demandados.

De este modo es patente que los únicos beneficiados de tales modificaciones son los demandados, por lo que resulta ilógico que los cambios se hayan producidos por personas ajenas a los mismos. Mucho menos a los que, a raíz de las disensiones habidas, se presentan como competidores.

Así, los razonamientos dados en la apelación (efecto de la configuración en modo mantenimiento- sin acceso al público pertinente durante ese tiempo-, titularidad del dominio diversa a la de la web o quien reactivó la web) no son idóneos para destruir la evidencia de la manipulación de la web.

No deja lugar a dudas al respecto el dictamen pericial presentado por la actora que (que no se ha visto contrarrestado) en el que se recogen vestigios informáticos de la conducta, oportunamente documentados con intervención notarial.

El apelante se limita a crear confusión acerca de la autoría de tales modificaciones alegando infracción del art. 217 LEC.

Sin embargo, con acierto el magistrado, y se comparte por esta sala, es incompatible con las más elementales reglas de la lógica que los datos (propios de la actividad de los demandados) fueran introducidos por personas integradas en el círculo de la actora, generando así una vinculación con aquellos en contra de sus propios intereses empresariales. Sólo cabría pensar en tal posibilidad si se tratara de obtener algún rédito por la actora bien económico (consecución de indemnización por la infracción), bien reputacional (al conseguir una declaración de deslealtad de un competidor). La primera no se reclama en este pleito y la segunda, ni siquiera ha sido objeto de examen.

Ante tal evidencia es innecesaria prueba directa de la autoría y quedan vacías las alegaciones del demandado que tienden, sin éxito, a sembrar la duda que no tenía el magistrado ni tiene esta sala.



CUARTO.- Sobre la asociación de las páginas webs ftes.es y la empresa DMC Valencias Finest de los demandados por medio de la utilización del nombre comercial 'Finest Turevents'.

Se denuncia igualmente el error en la valoración de la prueba al considerar ilógica la conclusión alcanzada, a la vista del funcionamiento del motor de búsqueda de Google.

La asociación que lleva a cabo el buscador (al teclear 'Finest Turevents') se produciría exclusivamente porque 'Finest Turevents' (nombre comercial de la actora), 'Valencia Turevents' y 'DMC Vlc Finest' presentan entre sí elementos denominativos comunes.

De este modo, sin negar tal efecto (evidenciado por otro lado por el informe pericial), rechazan que en el mismo hayan tenido intervención los demandados. Se fundan en doc. 9 a y b) acompañados a la contestación (servicio de soporte Google) para rechazar que los demandados pudieran llevar a cabo alguna modificación que fuera relevante a tales efectos.

Sin embargo, se silencia la relevancia de la modificación de datos y contenidos llevados a cabo en la página web ftes.es (expresados en el fundamento anterior), datos que son tenidos en cuenta por el motor de búsqueda Google, para extraer resultados identificando y asociando una y otra actividad. Son precisamente los datos coincidentes los que son tenidos en cuenta por el buscador sin necesidad de hacer una suscripción adicional con el buscador. Así lo expresó el perito en el acto del juicio, explicó y razonó.

De nuevo se trata de sembrar la duda con el mensaje recibido por el equipo de soporte de GOOGLE doc 9 a y b). Sin embargo, el propio documento evidencia la relevancia que los datos contenidos en la web tiene para el motor: '2. Cantidad de datos que se pueden encontrar en la web sobre los posibles resultados (datos web generales, no sólo datos de Google)'.

Claro está que los algoritmos se nutren de otros datos (distancia geográfica del dispositivo, búsquedas anteriores, historial...), pero eso no desmerece la relevancia de los datos contenidos en la web que, por otro lado, son los únicos sobre los que pueden influir los demandados.



QUINTO.- En suma, las denuncias que se hacen de la sentencia de instancia carecen de fundamento alguno.

Esta sala comparte la valoración de la prueba practicada en la instancia de la que se deduce la imputación a los demandados de las conductas, que se incardinan sin discusión en el art. 6 de la LCD.

Adviértase que la persecución de los comportamientos desleales en el mercado supone la identificación de conductas de riesgo. De conductas que, objetivamente, sean aptas producir efecto concurrencial. En nuestro caso, las conductas descritas son idóneas para generar confusión en la clientela sobre la vinculación de la actividad desarrollada por el demandante y los demandados. Por ello la demanda debe prosperar.

Por ello, procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede, conforme al art. 398 LEC, proceder a la condena en costas al apelante. Igualmente, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Gaspar y doña Sara se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Valencia en 26 de junio de 2019, que SE CONFIRMA en todos sus extremos.

Se condena en costas en esta alzada al apelante, procediendo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

Conforme al contenido del artículo 2.2. del R.D.L. 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la L:E:C., según y en los casos en que proceda.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

Conforme al contenido del artículo 2.2. del R.D.L. 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la L:E:C., según y en los casos en que proceda.