Sentencia Civil Nº 405/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 387/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 387/12.

Autos núm. 197/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Güimar.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Güimar, en los autos núm. 197/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre declaración de nulidad y promovidos, como demandante, por DON Faustino , DON Gregorio , DON Jeronimo , DON Marcelino , DONA Candida y DONA Eloisa , representados por la Procuradora dona Margarita Ana Martín González y dirigidos por el Letrado don Felipe González Domínguez, contra la COMUNIDAD DE AGUAS ' DIRECCION000 ', representada por el Procurador don Isidro Padilla Cámara y dirigida por el Letrado don Benigno Ramos Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona María Henar Torres Martín, dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTÍN GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Faustino , D. Gregorio , D. Jeronimo , Da Candida Y Da Eloisa , contra COMUNIDAD DE AGUAS DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día diez de octubre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida desestimó la demanda en la que los actores pretendían, por un lado, la nulidad de la modificación del art. 5o de los Estatutos de la Comunidad de Aguas ' DIRECCION000 ', acordada en la Asamblea General celebrada el 6 de febrero de 2009, en el sentido de anadir a dicho precepto el párrafo 'salvo los que se relacionen con la elevación de los caudales alumbrados', adición que suponía la inclusión de la participaciones liberadas de la Comunidad en la contribución a los gastos de elevación del agua, de la que hasta entonces estaban excluidas; por otro lado, la declaración de que tenían legítimo derecho a la entrega de aguas sin la obligación de participar en ninguna de los costes de explotación, y, finalmente, la condena al pago del precio de las aguas correspondientes a sus participaciones, en la cuantía que fijaban, y de las que se generasen hasta la plena reposición del disfrute.

2. Dicha resolución entiende, en síntesis, que la modificación del art. 5o de los Estatutos se hizo conforme a lo previsto en ellos a ese efecto, por lo que el acuerdo no es nulo 'al no concurrir ninguno de los supuesto establecidos en los estatutos ( art. 11), ni en la Ley de Comunidades de Aguas de Canarias de 1956 (art. 4) ni en la legislación civil'; por otro lado, que tampoco procede la petición de abono de cantidades 'al no haberse acreditado que la no disposición es por un acto imputable a la comunidad'.

3. Los actores han apelado la sentencia dictada y, tras un resumen de antecedentes, alegan en su escrito de recurso, en primer lugar, el error de derecho de la sentencia apelada, ya que, partiendo de la base de que la privación del derecho a su favor configurado en el art. 5o de los Estatutos tiene como objetivo un beneficio directo para el resto de los partícipes, consideran, por un lado, que el acuerdo adoptado es nulo conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del CC por infringir lo dispuesto en el art. 1256 del mismo Código (que impide que la relación contractual pueda ser alterada por el arbitrio de un contratante) e incluso del art. 1538 también del CC (que impone el mantenimiento de las prestaciones recíprocamente establecidas en el contrato de permuta); por otro, que el acuerdo modificativo integra un fraude de ley del art. 6.4 del CC , pues al amparo de una norma se pretende un efecto contrario al ordenamiento en el que se integran las normas antes citadas ( arts. 1256 y 1538 del CC ), y, finalmente, que representa un verdadero abuso de derecho proscrito en el art. 7 del CC .

En segundo lugar, senalan que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la indemnización reclamada por los danos sufridos por no recibir las aguas que les correspondían.

4. La Comunidad demandada se ha opuesto al recurso interpuesto y refuta sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia apelada y tratando de justificar el acuerdo adoptado en el coste sobrevenido por la elevación del agua como consecuencia del incremento del precio por el suministro de la energía eléctrica para ello, coste que, sin la modificación operada, hace deficitaria la explotación del agua; también insistiendo en que solo se ha excluido de la liberación el coste por la elevación del agua pero no los restantes gastos.

SEGUNDO.- 1. La cuestión del recurso entronca con el carácter de las participaciones liberadas de la Comunidad de Aguas demandada y su significación, de acuerdo con lo establecido en el acto de su constitución a través de sus Estatutos. La citada Comunidad se constituyó en el ano 1973 y en los Estatutos convenidos y aprobados por sus fundadores (la familia Faustino Marcelino Jeronimo Eloisa Candida Gregorio ), se estableció (art. 5o) que de las trescientas sesenta participaciones en las que se dividía la Comunidad, trescientas treinta y cuatro sería ordinarias o de pago, y veintiséis restantes liberadas a distribuir 'en remuneración de permisos y trabajos técnicos, en su caso, libres de todo gasto sin excepción' (el subrayado se anade ahora).

En la misma escritura de constitución se atribuyeron a uno de los cuatro fundadores dos participaciones liberadas, a otros dos una participación a cada uno y otras doce al cuarto. En otra escritura otorgada en la misma fecha, este último transmitió a la Comunidad los derechos concedidos en la Resolución del Servicio Hidráulico de Santa Cruz de Tenerife de 7 de abril de 1972 para ejecutar los trabajos de alumbramiento de aguas subterráneas en el lugar conocido por Hoya Mocanes de Güimar, y un trozo de terreno de 300 metros cuadrados en el mismo lugar, con el derecho a ocupar subsuelos, con la finalidad de que se pudieran ejecutar los trabajos autorizados en la mencionada resolución.

Como se ha senalado, con el acuerdo adoptado por la Asamblea de la Comunidad se han modificado los Estatutos, suprimiendo la expresión 'sin excepción' y anadiendo a su art. 5o el párrafo ya mencionado, lo que supone que las participaciones liberadas tengan que contribuir a los gastos de elevación del agua, contribución de las que hasta entonces estaban excluidas.

2. Las participaciones liberadas en las Comunidades de Aguas vigentes han sido contempladas en la jurisprudencia de nuestros tribunales (por ejemplo, en las sentencias que cita la parte actora y apelante), en la que se configuran como aquellas que se encuentran exentas de contribuir a los costes y gastos requeridos para la explotación hidráulica y el alumbramiento de las aguas, exención que integra la contraprestación por la cesión por parte de los titulares de los elementos necesarios para llevar a cabo esa misma explotación (autorizaciones y concesiones administrativas, suelo y subsuelo, etc.). Consecuentemente con ello esa exención integra un derecho inherente a las participaciones de ese carácter, que exime a su titular de la obligación correlativa de contribuir a los costes y gastos de la explotación, y cuyo derecho se encuentra incorporado en su patrimonio desde el momento de su constitución o de su adquisición posterior.

3. A la vista de lo anterior la cuestión que se plantea en el recurso, y en el proceso, consiste en determinar si ese derecho puede ser suprimido o restringido sin el consentimiento de su titular (incluso contra su voluntad) a través de la modificación de los Estatutos en los apartados que contemplan o regulan el régimen de esas particulares participaciones, imponiendo por ello a los titulares de las participaciones afectadas la obligación de contribuir a determinados gastos.

Ciertamente la posibilidad de la modificación de los Estatutos es algo consustancial a la propia dinámica de la entidad asociativa cuya organización se regula en ellos, permitiendo adaptar ésta a las necesidades que impone la realidad cambiante en orden a su funcionalidad económica para la consecución de sus fines; y ese modificación exige, a menudo, el sacrificio de los criterios o intereses particulares de algunos de los miembros que la componen en aras de los de la mayoría. Ahora bien, ello no excluye la posibilidad de que determinados aspectos de los Estatutos, sobre todo en el contenido que de alguna manera puede estar alejado de lo que constituye su objeto propio (como normas de funcionamiento interno de la entidad, dictados al amparo de la autonomía negocial y destinados, en lo fundamental, a regular constitucionalmente los aspectos básicos de la organización común), no pueda ser modificados sin el concurso o la voluntad de algunos de los partícipes, bien por preverlo los propios estatutos, bien por disposición legal o bien por el carácter de la norma estatutaria en función de su origen o de la justificación de su incorporación a los mismos.

4. Está claro que en el ámbito de las sociedades mercantiles no sería posible una modificación como la acordada en la Asamblea de la Comunidad demandada. En efecto y al margen de la regulación de las acciones privilegiadas, el art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC - ( art. 145 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas ) requiere el consentimiento de los afectados para la modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones de los socios, y el art. 292 de la misma ley ( art. 71 de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) exige ese mismo consentimiento cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio. Por otro lado, el art. 293 de la LSC requiere de igual modo, para la validez de la modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, que sea aprobada también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

En este caso, la modificación afecta directamente a las participaciones liberadas, imponiendo a sus titulares una nueva obligación (el pago o contribución a los gastos de elevación del agua) al propio tiempo que les priva del derecho correlativo a la exención de esos gastos, sin que haya sido consentido ni aprobado por la mayoría de las participaciones afectadas (aunque uno de sus titulares no intervenga en este procedimiento y se haya sugerido que ha asumido el gasto), de modo que bajo el marco de la legislación societaria esa modificación adolecería claramente de invalidez.

5. Aquí, sin embargo y al margen de la posibilidad de una aplicación analógica de esa normativa, la Comunidad se rige por la Ley de 27 de diciembre de 1956, de Heredamientos de Aguas del Archipiélago Canario, que reconoce la personalidad jurídica a las agrupaciones de propietarios de aguas privadas constituidas con distintas denominaciones (' DIRECCION001 ', ' DIRECCION002 ', ' DIRECCION003 ', ' DIRECCION004 ', ' DIRECCION005 ' u otras) y que no contiene ninguna disposición expresa sobre las limitaciones a las modificaciones de los estatutos fuera o más allá de la necesidad de un quórum especifico, quórum respetado en el acuerdo que aprobó la modificación de los estatutos de la Comunidad demandada (cuestión que no es controvertida) pero sin que en la adopción del acuerdo intervinieran los demandantes ni lo hayan consentido expresa o tácitamente, ni se haya aprobado por la mayoría de las participaciones liberadas.

Sin embargo y si bien como consecuencia de la atribución y reconocimiento de la personalidad jurídica a la Comunidad prima en ella un cierto carácter institucional (lo que impone la necesidad de su funcionamiento por un régimen de mayoría y no por la unanimidad), más que de tipo 'contractualista', no es posible desconocer el carácter ciertamente contractual y sinalagmático (o bilateral) de la norma estatutaria que regula el régimen de la participaciones liberadas, en la medida en que dicho régimen es la consecuencia de una contraprestación de sus titulares, pues tiene su fundamento en la cesión por parte de estos de las autorizaciones administrativas y terrenos (suelo y subsuelo) necesaria para la explotación hidráulica, de manera que los derechos particulares conferidos a esas acciones tienen su causa en esa contraprestación como compensación por la cesión. Se podría decir que esa clase de participaciones no confieren un derecho puramente asociativo y originado por su adquisición, sino derivados de un contrato previo en el que encuentra su causa y que la Comunidad se encuentra obligada a respetar a menos que cuente con el consentimiento de sus titulares para la modificación, y ello porque ese carácter de la norma fluye de su propio tenor.

TERCERO.- 1. Sobre la base de lo expuesto cobra plena virtualidad una parte de las alegaciones del recurso. Porque, en efecto, eliminar o restringir el derecho mencionado e imponer a esas participaciones la obligación de contribuir a los gastos de elevación del caudal (aunque se mantengan la exención respecto de los otros gastos, ya que la exención o liberación se refiere a los gastos 'sin excepción', como literalmente se senalaba en los estatutos) supone alterar el aspecto o contenido contractual de la norma estatutaria reconocido expresamente en su propio tenor (pues se liberan del gasto 'en remuneración de permisos y trabajos técnicos'), de manera que aceptar la validez del acuerdo supondría dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo pactado en determinados aspectos, con infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del CC que integra una norma imperativa cuya infracción determina la nulidad del acto conforme a lo establecido en el art. 6.3 del mismo Código .

2. Por otro lado, no deja de llevar razón la parte apelante cuando alude al art. 6.4 citado, pues se acude al precepto estatutario que permite la modificación de los estatutos para permitir un resultado contrario al ordenamiento jurídico al tratar de eludir la aplicación de otra norma, como es el art. 1256 también citado, lo que no puede impedir la efectiva aplicación de éste.

Además no puede dejar de desconocerse lo ya senalado sobre el derecho incorporado al patrimonio de los titulares desde su adquisición, derecho del que no pueden ser privado sin su consentimiento, sino por autoridad pública y por interés social previa la indemnización correspondiente ( art. 33.3 de la Constitución Espanola), incluyendo cualquiera de las facultades que conforman el derecho correspondiente (en este caso la liberación de los gastos de elevación).

3. En función de lo anterior y al ser contrario el acuerdo impugnado a los preceptos mencionados, debe estimarse el recurso en este primer aspecto sin que se oponga a ello las alegaciones de la parte demandada sobre el coste excesivo de los gastos de elevación del caudal, pues ello podrá justificar otros acuerdos, cualesquiera que sean y que afecten a todos los partícipes o comuneros -no solo a los titulares de las participaciones liberadas-, pero sin que se pueda repercutir sobre estos el margen deficitario de la explotación.

CUARTO.- 1. De igual modo debe estimarse la impugnación en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión de condena al pago de la indemnización al no recibir las aguas que le correspondían y ello de igual modo y en esencia, por las razones senaladas en el recurso.

En efecto y como antes se ha indicado, la sentencia apelada considera improcedente esa pretensión 'al no haberse acreditado que la no disposición es por una acto no imputable a la comunidad'; al margen de esta confusa redacción (que puede dar a entender lo contrario de lo que se quiere expresar), la sentencia apelada obtiene esa conclusión del documento aportado y emitido aparentemente por Aqualia en el que se manifiesta que se ha comunicado por Don Alonso , en su nombre y en el de su hermano, su deseo de no entregar no entregar a dicha entidad las aguas que le correspondían como partícipes de la Comunidad. De ese documento extrae la sentencia un comportamiento de los actores incompatible con sus actos propios anteriores al formular la reclamación, pues manifestaron su deseo de no entregarla a Aqualia, como hasta el ano 2009 venían haciendo, y no pusieron en conocimiento de la Comunidad el destino del agua puesta a su disposición.

2. Sin embargo, el documento fue impugnado (en su autenticidad y contenido) sin que se haya practicado prueba sobre la autenticidad. No obstante, ello no le priva por completo de eficacia probatoria, pues deberá ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326, último párrafo, de la LEC ). Y es precisamente esa valoración crítica la que no permite conferirle la significación que se le otorga en la sentencia apelada, fundamentalmente por las razones que se alegan en el recurso, pues lo lógico es que la comunicación de no entregar el agua se hiciera a la Comunidad y no a Aqualia, sobre todo cuando se entregaba a esta desde 2007, sin que exista prueba convincente de que se hizo esa manifestación, no teniendo esta una justificación lógica si Aqualia era la única compradora desde anos antes y especialmente desde 2007, en que la Comunidad actora tenía comunicación expresa de entregarla a dicha entidad que habría que mantener hasta que se manifestara lo contrario, lo que no consta que se produjera.

En realidad y si bien la demandada ha tratado de aparentar el ofrecimiento, lo lógico es la falta de elevación del agua correspondiente a los demandantes a partir del acuerdo mencionado y mientras no se sufragaran los costes de la elevación, de modo que sobre la base de la falta de disposición del agua por los demandantes (y aunque uno de los titulares de las participaciones liberadas recibiera las aguas por abonar los costes de elevación, lo que no puede vincular a los demás), no se pueden concluir en que ello fuera debido a la actuación de los demandantes sino, al contrario, a la Comunidad.

3. Procede, por tanto, estimar la pretensión de condena al pago de la indemnización conforme a lo detallado en el hecho séptimo de la demanda, en la que se pormenoriza y explica el importe de los derecho del agua no utilizada por el período de tiempo correspondiente en función de las horas que corresponden a las participaciones, y su precio, sin que ninguna de las bases del cálculo haya sido impugnada (en lo que estrictamente se refiere a esas bases y cálculo) por la parte demandada.

QUINTO.- 1. La estimación del recurso en función de lo senalado determina también la estimación de la demanda en su integridad, lo que implica, además, la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada por disponerlo así el art. 394 de la LEC .

2. De igual modo, esa estimación implica que no deba hacerse imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. Estimar la demanda en su integridad y en consecuencia: (i) Declarar nula y sin efecto la modificación introducida en el artículo 5o de los Estatutos de la Comunidad de Aguas demandada en el acuerdo número 3 de la Asamblea General de 6 de febrero de 2009, con supresión del párrafo anadido a dicho artículo del tenor siguiente: 'salvo los que se relacionan con la elevación de los caudales alumbrados', dejándolo en los mismo términos que constan en la escritura de constitución. (ii) Declarar que los demandantes tienen derecho a la entrega de las aguas, como al resto de los comuneros, sin la obligación de participar en ninguno de los costes de explotación del pozo. (iii) Notificar dichos pronunciamientos a la Notaria de Güimar, para que por el fedatario responsable hala la pertinente anotación en el protocolo de la escritura pública en que se elevó a público dicho acuerdo. (iv) Condenar a la demanda a pagar a los actores el precio de mercado de las aguas correspondientes a sus participaciones, por los períodos de tiempo en importes que se concretan en el hecho SEPTIMO de la demanda, con más las que se generen hasta el momento de la plena reposición del disfrute de las aguas liberadas de todo gasto tomando como bases para el cálculo los datos consignados en dicho hecho. (v) Condenar a la Comunidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas de primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.