Sentencia CIVIL Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 831/2015 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148117295
Recurso de apelación 831/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 509/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Ángel , Belen
Procurador/a: Albert Ramentol Noria
Abogado/a: Cesareo Sauras Pons
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 405/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Angel M. MERCHÁN MARCOS
actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 831/15
interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 509/14 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que son recurrentes Don Jesús Ángel y Dña.
Belen y apelada CATALUNYA BANC S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda, Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interesó por D. Jesús Ángel y Dª Belen como parte demandante el dictado de una sentencia que declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 19 de mayo de 2010 así como la obligación de las partes de restituirse lo que por causa de los mismos obtuvieron con sus frutos e intereses. Asimismo, se condene a la entidad demandada a la restitución a los actores la suma de 20.000 € con los intereses desde el desembolso de esta cantidad. A este importe se deberá deducir los rendimientos de las participaciones preferentes así como el importe de la cantidad percibida por los demandantes con causa en la transmisión al FGD de las acciones de Catalunya Banc que les fueron adjudicadas en contraprestación a las participaciones preferentes suscritas; subsidiariamente, se declare a la entidad demandada incursa en causa de responsabilidad contractual por incumplimientos de los deberes de información y se les indemnice en la cantidad de 20.000 €. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Resumidamente, la parte actora alegó que se trata de un matrimonio de clientes de la entidad demandada desde hace más de treinta años y que disponían de un saldo superior a 100.000 € en su cuenta de ahorro lo que motivó que comerciales de la entidad les aconsejó invetir 60.000 € en un depósito estructurado, 20.000 en participaciones preferentes y 20.000 € en un depósito a plazo con un vencimiento a corto término. Destacan que no fueron informados en ningún momento de los riesgos del producto, y que el test de conveniencia fue rellenado por la empleada faltando a la verdad. Finalmente explican como tras intentar de modo infructuoso vender su producto el día 2 de julio de 2013 se les impuso la conversión de sus títulos en acciones de la entidad, las cuales vendieron en la misma fecha por un importe de 6.657,17 €.

La parte demandada, Catalunya Banc contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia absolutoria con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó, en su defensa que los demandantes actúan en contra de sus propios actos ya que vendieron libre y voluntariamente al FGD las acciones obtenidas tras el canje forzoso desprendiéndose de este modo del objeto del contrato. Niega que concurran los requisitos para apreciar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Finalmente se opone al ejercicio de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios porque lo que la demandante define como daño sería la pérdida patrimonial inherente al producto. Considera que a los demandantes se les suministró toda la información que era exigible por la normativa vigente y que conocían las características del producto que adquirían. Niega haber desarrollado funciones de asesoramiento en la comercialización de las participaciones preferentes y afirma que se limitó a ejecutar una orden de compra del producto. Finalmente, considera improcedente la pretensión que la cantidad invertida genere el interés legal desde la fecha de la inversión.

La sentencia de instancia desestima la demanda sin condenar en costas a ninguna de las partes al entender que existen dudas de derecho.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: considera que el canje y posterior venta de acciones al FGD no puede tener el efecto de confirmar el contrato porque se aceptó sin renuncia a las acciones legales que les pudieran corresponder. Su única intención con el canje y venta era parte de sus ahorros y no convalidar la situación anterior.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza de las participaciones preferentes.

El origen de la controversia se encuentra en la adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada por parte de los demandantes, en concreto de 20.000 € en fecha 19/05/2010 (doc. 2 demanda). Las participaciones preferentes es un producto que reconoce o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito. En el caso de las participaciones preferentes la Disposición Adicional 2ª de la citada norma recoge los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda. Esta regulación evidencia que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que los emite una función eminentemente financiera por disposición legal. Se utilizan como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy lejos en cuanto a su función y naturaleza de los clásicos depósitos plazo o a la vista (que tienen la naturaleza de pasivo para la entidad en términos contables).

Ello implica que el dinero que se invierte en dichas participaciones está sujeto de forma permanente a las coberturas de las pérdidas del emisor, es decir, que existe el riesgo de la pérdida total de la inversión. El Banco de España en su portal del cliente bancario dispone que: Son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo .

Este producto no se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, sino que dependían directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que en nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2014 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª de 25 de febrero de 2016 .



TERCERO.- Acción de anulabilidad. Perfil de los demandantes.

Si bien en la demanda se ejercita una acción de anulabilidad con carácter principal y una acción de indemnización de daños y perjuicios con carácter subsidiario, lo cierto es que en el recurso sólo se insiste en la primera de las dos acciones señaladas.

En esta segunda instancia, la discusión se centra en los efectos que debe otorgarse al acto por el cual los demandantes vendieron al FGD las acciones en que se convirtieron sus productos. Y ello porque la Sentencia impugnada concluye que la venta al FGD produce la extinción de la acción por confirmación tácita de conformidad con el artículo 1311 del código Civil .

Ahora bien, antes de analizar la acción de anulabilidad propiamente dicha y las consecuencias de la venta de acciones al FGD consideramos necesario hacer un breve esbozo del perfil de los demandantes de cara a fijar la normativa aplicable en la contratación de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada y verificar si se dan los requisitos de la acción e anulabilidad por vicios en el consentimiento ante la ausencia de pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre el particular.

Y ello es necesario porque encontrándonos ante un producto complejo, para valorar el contenido de las obligaciones de la entidad financiera para la comercialización del producto cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'. Sobre este particular en los Arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado. Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

Pero es que además, en el año de la contratación 2010 ya estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores , obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis). Según este precepto: 1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera que clientes en particular tendrán esta consideración. Las personas físicas sólo tendrían su encaje en la letra e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. Así las cosas, a los demandantes a todos los efectos legales se les ha de clasificar como clientes minorista protegida por la normativa que se acaba de exponer. El test de conveniencia no se adapta a esta clasificación, sólo se realiza al Sr. Jesús Ángel no a su esposa y se limita a concluir que el demandante tiene unos conocimientos financieros 'avanzados' (doc. 5 de la demanda). Sin embargo, la documental obrante en Autos pone de manifiesto que no concurre ninguna de las características que exige la normativa MFID para su calificación como cliente profesional que son las que se han expuesto anteriormente. Y esta es la calificación que determina la exigencia de la entidad frente a su cliente con independencia de los productos que haya podido contratar con anterioridad ya que la calificación de 'cliente con conocimientos financieros avanzados' no tiene ningún sustento legal.

De hecho la entidad emitió un documento en fecha 19 de mayo de 2010 en el que sí que lo cataloga como clientes minoristas (doc. 4). Por eso a todos los efectos legales se va a considerar a los demandantes como clientes minoristas.



CUARTO. Deberes de la entidad en su comercialización de productos complejos. Carga de la prueba.

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento unido al perfil minorista de los contratantes hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que ' 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor '.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' . Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si sus clientes tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como era la deuda subordinada y las participaciones preferentes. Y ello aunque aún no fueran de aplicaciones las previsiones de la Directiva Mfid.

Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. ( por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).



QUINTO.- Acción de anulabilidad.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

Según expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017 : Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda y contestación, así como la declaración testifical de la Sra. María Rosa empleada de la sucursal Baricentro de la entidad. La valoración de esta prueba nos hace concluir que los demandantes sufrieron un error esencial y excusable que les llevó a adquirir las participaciones preferentes. El origen de este error se encuentra en que a los demandantes no se les suministró la información necesaria para saber los verdaderos riesgos del producto que estaba contratando ni sus características.

La orden de compra de las participaciones preferentes de 19 de mayo de 2010 califica el producto de conservador sin hacer mención alguna al riesgo de capital o a su carácter perpetuo y señalando el documento que nos encontramos ante un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto (doc. 2 de la demanda). Es decir, un producto que se definen como el que buscaban los clientes y que resultó ser todo lo contrario a lo especificado. Ese mismo día los actores colocan 60.000 € en un depósito con un plazo de vencimiento de 3 años y 20.000 € en un depósito indexado (doc. 1 de la demanda). No resulta descabellado pensar que este hecho aumentó la confusión de los clientes acerca de los riesgos que estaban realmente asumiendo al suscribir participaciones preferentes.

La parte demandada aporta el folleto informativo que presuntamente se entregó a los demandantes con carácter previo a su contratación. Y decimos presuntamente porque no consta que la firma de los clientes en los mismos. (doc. 4 de la contestación). Consta la realización del test de conveniencia, al Sr. Jesús Ángel el mismo día que firmó la adquisición de las participaciones preferentes, sólo un minuto antes de formalizar la operación (docs. 2 y 5 de la demanda). Sobran los comentarios acerca del período de reflexión con el que contó el demandante. Pero es que además, no consta la realización del test de idoneidad respecto a ninguno de los dos adquirentes a pesar que la normativa vigente imponía su realización al haber realizado la entidad auténticas funciones de asesoramiento. La diferencia entre uno y otro es fundamental a la hora de proteger al cliente ya que el test de conveniencia ofrece una visión genérica de los conocimientos financieros del cliente y de su nivel de riesgo mientras que el de idoneidad es más específico entrando a valorar la experiencia y conocimientos del cliente. Pero es que además, si los demandantes llevan a cabo una lectura detallada del test de conveniencia realizado llegarían a la conclusión que no estaban adquiriendo productos con riesgo de capital porque se enumeran bajo el subapartado (2) como productos con riesgo sólo de rentabilidad.

Todos los requisitos del error como invalidante del consentimiento se hayan presentes en la contratación de los productos impugnados en el presente procedimiento. El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: la escasa, parcial y equívoca información suministrada a los demandantes les impidió conocer realmente características tan relevantes de las de las participaciones preferentes como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, les impidió conocer que podrían perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC .

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. En primer lugar, existía una relación de confianza con la propia entidad de crédito demandada ya que así resulta de la documental aportada por la parte demandada y a la declaración de la empleada que los conocía como clientes de largo recorrido en la entidad. Esta confianza, generó la legítima creencia en los demandantes de que el producto financiero ofrecido no comportaría los riesgos que, a la postre, concurrieron. La propia descripción del producto en la orden de compra provoca en usuarios sin conocimientos financieros una confianza en el producto basada en un conocimiento equivocado sobre sus características reales.

En segundo lugar, la limitada formación de los demandantes en torno a este tipo de productos financieros unida a su formación hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato.

Finalmente, existe un evidente nexo causal entre el error y la adquisición del producto. Los actores, qué duda cabe, querían obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros pero en un producto seguro y que permitiera la disponibilidad del capital. Se puede observar como en el mismo día se realizan tres operaciones, dos de las cuales se llevan a cabo en productos seguros y de vencimiento a corto plazo. Y, curiosamente, esas eran las características que tendrían las participaciones preferentes según la orden de compra que hemos analizado. Siendo este el destino del dinero resulta evidente que de haber conocido el carácter perpetuo del producto y el riesgo de pérdida del nominal no se hubiera adquirido el producto.



SEXTO.- Efectos de la venta de acciones al FGD.

La sentencia de instancia considera que la venta de acciones al FGD por los demandantes, fue un acto voluntario que confirmó tácitamente el contrato de conformidad con el artículo 1311 del Código Civil . No compartimos en absoluto esta conclusión.

La confirmación sanadora de la inicial anulabilidad de un negocio jurídico es una declaración de voluntad por la que el contratante que padeció el vicio del consentimiento purifica o sana el negocio jurídico.

Cuando esta declaración de voluntad es tácita será aplicable lo dispuesto en el artículo 1311 CC : 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '. Es decir, la confirmación debe hacerse con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y que el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Empezando por la cuestión relativa a la venta de acciones al FGD, es verdad que difícilmente se puede sostener que en el momento de aceptarse el canje, los clientes desconocieran el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se han materializado en su propio perjuicio. Sin embargo es cuestionable que de la aceptación del canje se infiera necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que se hayan realizado con vicio del consentimiento. Y ello por la propia documental obrante en Autos. A los demandantes se les suministró una hoja informativa en la cual se destacaba que 'acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales' (doc. 9). Pero es que los demandantes fueron lo suficientemente prudentes como para manifestar las condiciones en las cuales aceptaban la compra de sus acciones (docs. 10 y 11 de la demanda). Esta voluntad expresa impide que se pueda considerar tácitamente el contrato.

Además de acuerdo con los documentos obrantes en Autos donde constan la aceptación de las diferentes ofertas de adquisición de acciones, éstas no se encontraban en aquel momento admitidas a negociación en ningún mercado secundario lo que obviamente limitaba las posibilidades del aceptante de la oferta. En estas circunstancias no se puede hablar de la existencia de una voluntad siquiera tácita de los demandantes de confirmar el contrato viciado.

Y menos aún puede admitirse que esta venta de acciones implique una pérdida dolosa o culposa de los demandantes a los efectos del artículo 1314 del Código Civil y de conformidad con la doctrina de los actos propios. Este precepto dispone que: También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. No se aprecia ninguna actuación dolosa o culposa en la acción de los actores desde el momento en que el canje de sus títulos por acciones fue impuesto por el FROB sin que interviniera la voluntad de la demandante en ningún momento. Ni tampoco se puede apreciar en el hecho lógico por otro lado de vender estas acciones que no eran líquidas ni cotizaban en ningún mercado secundario por ser la única acción posible para recuperar al menos parte de su inversión. De hecho meses antes los demandantes iniciaron el procedimiento de arbitraje siéndoles denegada su petición lo que evidencia que en el momento de aceptar la oferta se veía como la única opción de recuperar parte del capital invertido (doc. 8 de la demanda) Por ello, y revocando la sentencia de primera instancia debe estimarse la acción de anulabilidad ejercitada por los demandantes con carácter principal.

SEPTIMO.- Efectos de la declaración de anulabilidad.

En este punto ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes .

En consecuencia, la entidad restituirá el precio abonado con sus intereses desde la fecha de la suscripción, mientras que los demandantes restituirán tanto el producto obtenido de la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje forzoso del producto como los rendimientos percibidos igualmente con sus intereses.

Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

Impugnaba la entidad bancaria la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato. Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal. Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión del artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años. Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en varias resoluciones recientes.

De hecho hace escasos días, en su Sentencia de 4 de mayo de 2017 , en relación con una adquisición de participaciones preferentes ha señalado que: La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): «En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil , para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.» El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores». Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: «[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )». El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye . La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero . Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. (...)También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.

OCTAVO.- Conclusión.

La estimación del recurso de apelación frente a la sentencia efectuada por los demandantes conlleva la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

NOVENO.- Costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia la estimación del recurso implica la estimación íntegra de la demanda por lo que de acuerdo al principio de vencimiento procede su imposición a la entidad financiera demandada.

La estimación del recurso de apelación determina que las costas de esta alzada no se impongan a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel y Dª Belen contra la sentencia de 19 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , debemos declarar y declaramos la nulidad relativa (anulabilidad) de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 19 de mayo de 2010. Asimismo, condenamos a la entidad demandada a devolver a los demandantes el importe invertido con sus intereses desde la fecha de adquisición. Los demandantes a su vez reintegrarán los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato y las cantidades percibidas como consecuencia de la venta al FGD, en ambos casos con los intereses legales desde su percepción. Todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

No se condena en las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.