Sentencia CIVIL Nº 405/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 222/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00405/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
JLD
N.I.G.: 09059 42 1 2019 0002344
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2020
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : OR9 ORD RESP ADMINISTRADOR CONCURSAL 0000078 /2019
RECURRENTE: Ángel Daniel
Procuradora: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ
Abogado: JUAN MIGUEL DE LA IGLESIA CUBERO
RECURRIDO: CENTRO FEC DE BURGOS SA
Procurador: CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado: IBAN ABALDE SESTELO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D.
ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR
y D. NICOLÁS GÓMEZ SANTOS, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 405.
En Burgos, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 222 de 2.020, dimanante
del Procedimiento Ordinario Concursal nº 78/19, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2020, sobre acción de responsabilidad
de administradores sociales y otros extremos, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como

demandante-apelada, la mercantil 'CENTRO F.E.C. DE BURGOS, S.A.', representada por el Procurador D. Carlos
Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado D. Iban Abalde Sestelo; y, como demandado-apelante, D. Ángel
Daniel , representado por la Procuradora Dª María Eugenia López Arnáiz y defendido por el Letrado D. Juan
Miguel de la Iglesia Cubero. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez en nombre y representación de CENTRO FEC DE BURGOS S.A contra Dª Ángel Daniel y condeno al demandado a abonar al actor la suma de 21.813,72 € y al pago de las costas procesales de este procedimiento. La demandada habrá de abonar el interés que corresponda hasta el completo pago de la deuda de ZOO BURGOS S.L, en los términos dispuestos por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos en los autos de Juicio Verbal nº 204/2018'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada por un acreedor por rentas impagadas del arrendamiento concertado con una sociedad limitada contra el administrador de la mercantil, en ejercicio de las acciones de responsabilidad por falta de disolución de la sociedad con base en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, y la acción de responsabilidad individual del mismo administrador con fundamento en el mismo hecho de no haber convocado la junta general de socios que acordase la disolución o haber promovido el concurso. Ciertamente el administrador demandado presentó una solicitud de concurso el 27 de noviembre de 2018, pero lo hizo, según el Juzgador de instancia, bastante tiempo después de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución, lo que sucedió ya a finales del año 2017.

Se estima por tanto la demanda, y se condena al administrador al pago de las rentas debidas, si bien por títulos diferentes, pues respecto de las rentas posteriores al mes de julio de 2017 la condena se fundamenta en el artículo 367 LSC, y respecto de la renta del mes de abril de 2016 en la acción individual de responsabilidad.

Segundo. Acción de responsabilidad por falta de disolución La sentencia apelada condena al administrador al pago de las rentas de los meses de julio de 2017 a febrero de 2018 por considerar que, ya en la fecha del impago de la primera renta la sociedad estaba incursa en causa de disolución. En tal caso el administrador debiera haber convocado en el plazo de dos meses la junta de socios para que esta pudiera adoptar el acuerdo de disolución, lo que no hizo, sino que, como hemos dicho, solicitó el concurso mucho más tarde, en el mes de noviembre de 2018. El motivo determinante para considerar que la sociedad estaba incursa en causa de disolución es que no se han presentado las cuentas del ejercicio 2017.

Las únicas cuentas que constan presentadas, aunque al parecer no depositadas en el Registro, son las del ejercicio 2016 donde la sociedad aparece con un patrimonio neto de 14.691,42 euros y un capital social de 15.000 euros. Dice la sentencia: ' Existe opacidad absoluta respecto a la situación contable de ZOO BURGOS S.L en los ejercicios 2017 y 2018.

La deuda por rentas impagadas se generó, esencialmente, a partir del 1 de agosto de 2017. En algún momento entre los años 2017 y 2018 el patrimonio neto, que ya al término del ejercicio 2016 era ligeramente inferior al capital social, llegó a ser cero. Esa situación no se reestableció en momento alguno y, además, no se acordó la disolución de la sociedad y la solicitud de concurso no se produjo hasta más de siete meses después de haber constatado una situación de insolvencia en la mercantil demandada. Esta absoluta indefinición, sin prueba por la parte demandada que acredite otra cosa, es suficientemente indicativa de la concurrencia del supuesto de responsabilidad objetiva analizada. Cabe presumir, ante tal opacidad, que las deudas generadas a partir del 1 de agosto de 2017 son posteriores a la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas'.

Frente a ello la parte apelante alega que en la demanda no se imputó al administrador la falta de presentación de las cuentas del ejercicio 2017, sino solo las del ejercicio 2016. Llega a decir que, si se hubiera imputado la falta de presentación de las cuentas de aquel año, el demandado las hubiera podido presentar. Esto no es cierto. En la demanda no solo se imputaba la falta de presentación de las cuentas del año 2016, sino también de todos los posteriores. Así se lee en la demanda (folio 23): ' por tanto, teniendo en cuenta la omisión en la presentación de las cuentas desde el ejercicio 2016 tendente a acreditar la inexistencia de déficit patrimonial al tiempo de generarse la deuda (...)'. Luego se imputa al administrador la falta de presentación de las cuentas de todos estos años.

Se dice también en el recurso que no es cierto que no se hayan presentado las cuentas de los ejercicios 2017 y 2018 porque obran en el concurso de acreedores. Posiblemente esto sea cierto, porque a la solicitud de concurso deben acompañarse conforme al artículo 6 de la Ley Concursal 'las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios'. Sin embargo, lo cierto es que pudiendo obrar las cuentas en el concurso, en este procedimiento no se han presentado. Y lo que lleva a considerar a la sociedad incursa en causa legal de disolución, a los efectos del artículo 367 de la LSC, no es la falta de presentación de las cuentas, sino la circunstancia de que la falta de presentación de las cuentas impide conocer la situación contable y económica de la sociedad, y por lo tanto presumir la concurrencia de la causa de disolución.

Como dice la STS 202/2020 de 28 de mayo (Rec. 3365/2017) ' lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por 'hechos periféricos', entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

'Esta tesis sostiene tal afirmación sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia.Y todo ello con invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo ) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6 '.

En el supuesto de autos quizá le falta al Juzgador determinar por qué considera que en la fecha en que se deja impagada la renta de julio de 2017 la sociedad estaba incursa en causa de disolución, y ello porque la falta de presentación de las cuentas no es determinante de la inexistencia de un desbalance. El desbalance consiste en que el patrimonio neto se reduce por debajo de la mitad del capital social, lo cual exige un razonamiento para llegar a esta conclusión, y la falta de presentación de las cuentas lo que hace es impedir que se destruya esta presunción, mediante la cual el Juzgador se hace una idea de lo que debiera ser la contabilidad de la sociedad.

Desde luego la presunción podrá consistir en decir que si una sociedad no tiene fondos para pagar lo que constituye su deuda principal que es la renta del local en el que ejerce la actividad, es porque carece de activos que equilibren su balance. En el supuesto de autos también podríamos llegar a la misma conclusión si consideramos que la mitad del capital social son 7.500 euros, y las rentas impagadas de los meses de abril de 2016 y julio de 2017 ascienden a la cantidad de 6.739,70 euros. Todo ello sin contar con el resto de las deudas que genera cualquier actividad comercial, y de las que en este caso no consta que se hayan pagado ninguna.

Por todo lo anterior, completando el esquema de razonamiento del Juez de lo Mercantil con lo que aquí decimos, debe desestimarse la primera parte del recurso y confirmarse la sentencia en cuanto a la estimación de la acción de responsabilidad por concurrencia de causa legal de disolución.

Tercero. Acción individual de responsabilidad La apreciación del recurso en cuanto a la acción de individual debe ser distinta. En la sentencia nº 41 de 27 de enero de 2020 (ponente don José Ignacio Melgosa) ya expusimos con detalle los requisitos que exige la jurisprudencia para estimar la acción de responsabilidad individual del administrador, y particularmente el relativo a la concurrencia de la relación de causalidad entre el actuar culposo del administrador (en este caso la falta de convocatoria de la junta para disolver la sociedad) y el daño producido al acreedor (falta de pago de las rentas del arrendamiento). También entonces se había estimado en la instancia la acción individual sin razonar debidamente por qué la falta de disolución de la sociedad había conllevado que el acreedor no pudiese cobrar la deuda por suministro de materiales de construcción. Y decíamos que se exige al actor un esfuerzo argumentativo para tener como probado el nexo causal, de forma que, aunque sean los administradores los que tienen acceso a las fuentes de la prueba, y quienes tienen que pechar con la consecuencia de no haber quedado probado el destino que se dio a los activos de la sociedad, ello será así cuando el actor haya hecho ese esfuerzo argumentativo para demostrar por qué considera que su deuda se hubiera cobrado en todo o en parte si la sociedad se hubiera liquidado correctamente. Decía nuestra sentencia: ' No basta con que quien ejercita la acción individual alegue que su crédito ha quedado impagado y que ello es consecuencia de que la sociedad incursa en causa de disolución no se ha disuelto formalmente y luego liquidado de forma ordenada, o incluso alegue que no se conoce la situación económico financiera de la sociedad por no haberse depositado cuentas en el Registro Mercantil o que de los balances presentados se deriva la existencia de activos con los que satisfacer las deudas, es preciso que se aleguen circunstancias concretas que permitan señalar que el accionante en cuanto acreedor social tenía ciertas expectativas para cobrar, al menos en parte, su crédito en una liquidación ordenada y que estas expectativas se han visto frustradas, y en tal sentido es preciso que el actor alegue que dichas expectativas venían determinadas por la existencia, a la fecha en que la sociedad incurrió en causa de disolución, de activos susceptibles de realización y que tal es activos han desparecido o han sido distraídos, o en su caso que los administradores han realizado actos de liquidación irregular en perjuicio del acreedor y que con todo ello han vaciado el patrimonio social existente en el momento en que aparece la causa de disolución. Por el contrario debe rechazarse la existencia de nexo causal cuando no existan circunstancias que permitan apreciar una expectativa de cobro del crédito en una liquidación ordinaria, de tal forma que de haberse llevado a cabo la misma pueda decirse que el crédito del actor quedaría igualmente pagado, y ello ocurre: a) cuando en el momento de aparecer la causa de disolución no existen activos relevantes que sean susceptibles de realización; b) cuando los activos existentes no han desaparecido; c) cuando concurren otros acreedores, que tienen preferencia en el cobro frente al acreedor accionante, de tal forma en que caso de liquidación el resultado hubiera sido que sólo dichos acreedores preferentes hubieran cobrado; d) cuando los actos de liquidación realizados por los administradores estén justificados y no supongan perjuicio para el acreedor accionante, y quede también justificado el dinero obtenido por la venta de activos y el destino que se ha dado al mismo'.

Pues bien, en este caso, como en aquel, no se señalan por la parte actora con que activos contaba la sociedad para haber podido pagar la deuda del mes de abril de 2016 por importe de 4.331,80 euros si la misma se hubiera disuelto en el mes de julio de 2017. Como dice la STS de 28 de mayo de 2020 antes citada ' para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró el cumplimiento de la obligación del depósito de las cuentas. Es necesario que pueda establecerse una relación de causalidad entre el ilícito orgánico cometido por el administrador y el daño sufrido por el demandante, que aquí no se ha acreditado ( sentencia 505/2014, de 8 de octubre ). De otro modo, como afirmamos en la sentencia núm. 253/2016 de 18 abril 'si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis'.

Por todo lo anterior se desestima la acción individual de responsabilidad del demandado don Ángel Daniel , y se excluye del montante de la condena la cantidad de 4.331,80 euros. La demanda se estima parcialmente en la cantidad de 17.481,92 euros.

Cuarto. Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se hace imposición de costas ( artículos 394.2 y 39.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Eugenia López Arnáiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de juicio ordinario 78/2019, y con revocación parcial de la misma se estima parcialmente la demanda formulada por Centro FEC de Burgos SA contra don Ángel Daniel , y se reduce el importe de la condena a la cantidad de 17.481,92 euros. En todo lo demás se confirma la sentencia, sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.