Sentencia CIVIL Nº 405/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1729/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000405/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 7 de junio de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1729/2021, derivado de los autos de Juicio verbal (250.2) nº 922/2019 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, demandante Dª Paula, representada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Miguel Angel Salcedo Arrondo; parte apelada, demandada CONCEJO DE GORRONZ-GORRONTZ-OLANO, representado por la Procuradora Dª Leyre Ortega Abaurrea y asistido por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 03 de septiembre del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal (250.2) nº 922/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Paula contra el CONCEJO DE GORRONTZ-OLANO y, en consecuencia, 1.- CONDENO al CONCEJO DE GORRONTZ-OLANO a reponer el elemento común consistente en el muro de carga que separa el atrio de la sacristía a su estado anterior a las obras acometidas, cerrando a su costa la puerta abierta en el citado muro de carga.

2.- CONDENO al CONCEJO DE GORRONTZ-OLANO a reparar las grietas abiertas en el piso NUM000 (vivienda) de la Casa Parroquial de Gorrontz-Olano, propiedad de la demandante, situada encima de donde se han realizado las obras en las sacristías.

3.- ABSUELVO al CONCEJO DE GORRONTZ-OLANO del resto de pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante Dña. Paula.

CUARTO.-La parte apelada, CONCEJO DE GORRONZ-GORRONTZ-OLANO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1729/2021, habiéndose señalado el día 19 de mayo de 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Paula presentó demanda de juicio verbal especial ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona, contra el Concejo de Gorrontz-Olano, en ejercicio de la acción por perturbación en el dominio de art. 250.1.4º LEC, en que se reclamaba la reposición a su estado anterior a las obras acometidas, la fachada suroeste de la Casa Parroquial de Gorrontz-Olano, cerrando a su costa la puerta abierta en dicha fachada común, y la fachada principal (sureste) de la Casa Parroquial de Gorrontz-Olano, retirando la chimenea y el cableado colocado en dicha fachada y cerrando los huecos abiertos en dicha fachada común para la salida de dichos elementos al exterior, retirando la caldera de calefacción instalada en el local, antigua sacristía sita en la planta baja de la Casa Parroquial de Gorrontz-Olano, y reparando las grietas abiertas en el piso NUM000 (vivienda) de dicha Casa Parroquial. Todo ello con condena en costas al Concejo demandado.

Comparecida la entidad demandada al emplazamiento para contestar, solicitó la íntegra desestimación de la demanda, puesto que discutía la identificación registral de la finca, así como la existencia de perturbación alguna del dominio de la demandante, sin que tuviera el Consejo.

Celebrado el acto de la vista en una segunda comparecencia, la sentencia del Juzgado del día 3 de septiembre de 2021 estimó parcialmente la demanda, y condenó al Consejo de Gorrontz-Olano a reponer el elemento común consistente en el muro de carga que separa el atrio de la sacristía a su estado anterior a las obras acometidas, cerrando a su costa la puerta abierta en el citado muro de carga, y a reparar las grietas abiertas en el piso NUM000 (vivienda) de la Casa Parroquial de Gorrontz-Olano, propiedad de la demandante, situada encima de donde se han realizado las obras en las sacristías; absolviendo al Concejo demandado del resto de pretensiones formuladas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El Concejo de Gorrontz-Olano ha recurrido en apelación, postulando la revocación de la sentencia, para que sea desestimada en su integridad la demanda, con imposición de las costas procesales.

La representación de la Sra. Paula dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, que puede asumirse que la juzgadora de la instancia acoge desde la postura de las partes, en base a la prueba practicada, cabe sea resumida en el siguiente relato:

1.-Por escritura pública de compraventa otorgada en Pamplona el día 19 de abril de 2013 ante el Notario de Pamplona, D. Roberto Santolaria Albertín, número 558 de protocolo. el Arzobispado de Pamplona y Tudela, y su Parroquia de Gorrontz-Olano, Ultzama, vendieron a la actora la denominada Casa Parroquial, de planta baja y dos pisos, (con una superficie de fachada de 11 metros por 14 metros de fondo), la cual constituye la parcela NUM001 del polígono NUM000 de catastro y, también, las unidades NUM002 y NUM003, subárea NUM000, de la parcela NUM004 del polígono NUM000 de dicho catastro.

2.-La unidad NUM000, subárea NUM000, de la parcela NUM004 del polígono del catastro, está constituida por la Iglesia Parroquial o templo, en una sola planta o planta baja, que ocupa la superficie total de la parcela, de 223 m2, distribuido en los que es propiamente la Iglesia o templo, el atrio y las sacristías (la llamada nueva y la llamada vieja), huecos éstos que se comunicaban interiormente con el templo.

3.-La Casa Parroquial tiene su NUM000 piso en altura prolongado o sobreedificado sobre parte de la planta baja de la Iglesia Parroquial ocupada por las sacristías de la misma, constituyendo esa prolongación o sobreedificación las unidades NUM002 y NUM003 de la parcela NUM004, siendo el muro que separa, en planta baja de los huecos de las sacristías, y en NUM000 piso, de la Casa Parroquial el que la demanda denomina fachada suroeste de su edificio, muro de mampostería de gran espesor, y de carga que sustenta la cubierta, elemento continuo desde el suelo hasta el tejado.

4.-El Arzobispado de Pamplona y Tudela y Parroquia de Gorrontz llegaron a un acuerdo, en la primavera de 2018 con el Concejo de Gorrontz-Olano por el que, previa segregación, transmitían al Concejo la propiedad de la estancia de la sacristía colindante con el atrio (sacristía vieja), a cambio de que el Concejo rehabilitara a su costa el atrio de la Iglesia y las dos sacristías (vieja y nueva, no transmitida), estableciéndose una servidumbre de paso a través del atrio para crear, rasgando el muro o pared de separación, una puerta de acceso desde el atrio a la sacristía o estancia cedida, ya que la misma no tiene salida directa a la calle, firmándose el contrato privado el 12 de diciembre de 2018 entre el Sr. Florentino, Ecónomo Diocesano de la Archidiócesis de Pamplona y Tudela, y el Sr. Gabriel, como Alcalde y representante del Concejo.

5.-La obra de apertura de la puerta se ejecutó, con la debida licencia municipal, entre finales de noviembre y finales de diciembre de 2018, en la pared que separa el atrio y la sacristía, dependencias de la Iglesia Parroquial, ahora entre el atrio, del Arzobispado, y la sacristía vieja, del Concejo, siendo tal pared, el muro antedicho, estructural del edificio, de suelo a cubierta, común a la Casa Parroquial, a la Iglesia, y al Concejo.

6.-Con anterioridad a la realización de la obra, el Concejo solicitó a la actora autorización para abrir la puerta en la fachada sureste o principal del edificio, coincidiendo con la ubicación de una ventana, negándose a ello la Sra. Paula, por lo que se decidió buscar la alternativa para dar acceso desde la calle a la zona adquirida por el Concejo, a través del atrio, en fachada suroeste.

7.-La eliminación del tabique de planta baja en la local adquirido por el Concejo, en el que se apoyaban los solivos del forjado del techo de la planta baja ha originado una mayor flecha o curvatura de los solivos y forjado, y con ella la inclinación de los tabiques que no están trabados en el muro de mampostería de la iglesia, que se inclinan con el forjado y se separan de la pared maestra, ocasionando las grietas de planta NUM000, cuya reparación se reclama, y cuya preexistencia no consta.

8.-La actora, a la vista de las obras, interpuso demanda ejercitando la acción sumaria de suspensión de obra nueva ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona (Juicio Verbal 1034/2018) en la que se solicitaba, en cuanto a la puerta abierta, exactamente lo mismo que el punto 1º del suplico de la demanda interpuesta en este juicio verbal, siendo desestimada íntegramente mediante sentencia de 26 de abril de 2019, y posteriormente ratificada por la Sección tercera de esta Audiencia Provincial en sentencia nº 376/2020, de 2 de junio, en el único sentido de desestimar el recurso de apelación ante el estado terminado de las obras.

El recurso de apelación, que tilda a la demanda de confusa y a la sentencia de equivocada, incurre, aparte de desmesura, en una mixtificación de las alegaciones de hecho y de la aplicación normativa. El amontonamiento de razones, de muy distinta contextura, en la valoración de hechos entremezclada con la técnico-jurídica, no mejora la eficacia de la apelación.

Lo esencial de la impugnación como error en la valoración de la prueba de la juzgadora a quoconsiste en afirmar que la pared en la que se ha hecho la apertura de la puerta, entre el atrio y la sacristía vieja (ahora local del Concejo) no es propiedad de la demandante ni en todo ni en parte, ni elemento común de una supuesta propiedad horizontal, ni puede perturbar, molestar o impedir los derechos dominicales de la demandante. La razón estriba, en opinión del recurrente, en que las dos estancias de la parcela NUM004 que comunica la nueva puerta, en planta baja (atrio y sacristías) no están dentro de la casa parroquial, como afirmaba la demanda, sino que pertenecían a la Iglesia Parroquial, que es otra finca (pertenecían, dado que la sacristía vieja se ha transmitido al Concejo, que por ello manifiesta como demandado), y que, el muro de separación no pertenece ni está dentro de los límites de la Casa Parroquial o finca propiedad de la actora sino que pertenece y está dentro de los límites de la Iglesia Parroquial que es una finca diferente.

Claro que si el muro es propiedad común, o lo es de la Casa Parroquial, de la Iglesia, o del Concejo, no conforma una cuestión de mero hecho, según puede serlo si está comprendido en los límites del polígono cerrado de la finca o parcela.

Según corresponde al sistema de apelación limitada, el Concejo apelante señala la prueba que llevaría al Tribunal a captar el error valorativo en el plano fáctico: mención al respecto de la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, recaída en el juicio de tutela posesoria por obra nueva (i), la testifical de Florentino, ecónomo del Arzobispado (ii); y el propio dictamen pericial del perito de designación judicial, Mauricio, de fecha 8 de septiembre de 2020 (iii).

En cuanto a la sentencia del juicio verbal de obra nueva del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, es lo cierto que se lee en su fundamentación que 'La altura que alcanza la obra no afecta a las plantas superiores de la parcela NUM004, sino a la parte de fachada correspondiente a la planta baja de dicha parcela, la cual es ajena al dominio de la demandante', y más allá que 'no se observa la concurrencia de perjuicio o perturbación en el dominio y posesión de la demandante', y 'En definitiva, por su ubicación especial la obra no perjudica, molesta ni impide los derechos dominicales y posesorios de la demandante, por lo que procede la desestimación de la demanda'. Sin embargo, las afirmaciones sobre la perturbación no pueden comprenderse entre las que consolidan una versión judicial de hechos firme, tanto porque no son apreciaciones fácticas, como porque la confirmación de la sentencia en sede de apelación no se extiende a tales, al haberse confirmado la desestimación de la demanda por cuanto la obra estaba terminada cuando se demandó en la instancia, y se trataba de una tutela posesoria frente a obra nueva. Por otra parte, las sentencias de tutela posesoria, antiguos interdictos, recaen en juicio declarativo especial con sumariedad objetiva, sin que puedan generar cosa juzgada positiva en un proceso declarativo plenario (aunque también sea juicio verbal, por cuantía). Y en fin, en realidad, lo que pone la sentencia desestimatoria de la acción de tutela posesoria debe tomarse en cuenta, por el principio de que los hechos no pueden ser o dejar de ser ante los órganos de la jurisdicción, en su propio ámbito objetivo y causal, que es la posesión o detentación. Desde este prisma, ha de prescindirse de menciones al dominio inmueble, y puede admitirse que la obra afecta, desde un punto de vista posesorio material, a lo que la sentencia de referencia también denomina fachada, en su planta baja, que es la que comunica con la sacristía del Concejo, y no a la planta superior de la parcela NUM004, que es la de la actora.

En cuanto a la pericial designada por el Juzgado, del Sr. Mauricio, habiendo afirmado el informe de la arquitecta Loreto, de 1 de diciembre de 2018, reclutada por la actora, que la fachada común y principal al suroeste, en calle La Asunción, 8, es elemento estructural del edificio; incide en esto mismo, que es por lo que se indaga: el muro en cuestión es muro de mampostería, de carga, elemento continuo desde el suelo a la cubierta, con distintos espesores según la altura.

Lo que consiguió el letrado recurrente al pedir explicaciones al perito Sr. Mauricio en el acto de la vista, fue que éste admitiera que el muro en el que se ha abierto la puerta es común a ambos edificios (Iglesia Parroquial y Casa Parroquial) sólo a nivel de plantas elevadas al separar dos propiedades, pero no a nivel de planta baja ya que está dentro de la propiedad de la Iglesia y separa dos estancias de la misma propiedad (Iglesia). Pero no es algo, el carácter común de un muro, o definir las propiedades, misión del arquitecto que dictamina, y nada desdice su dictamen, en cuanto a que el muro es de carga y va de suelo a tejado.

Aproximadamente lo mismo la testifical del ecónomo diocesano Sr. Florentino, con la agravante de que insiste en que la puerta se abrió entre dos estancias de la misma propiedad, al tiempo que asevera que el local de la sacristía vieja se transmitió al Concejo, quien ha ejecutado la obra, y fue el firmante como mandatario de la Iglesia del contrato de cesión (que parece una donación modal u onerosa, sin que nadie haya discutido su eficacia traslativa del dominio, y desde luego, posee el Concejo el local), con lo que las dos estancias son ya de distinta propiedad.

Aunque el asunto resulta cristalino: con independencia de las propiedades de cada quien, de que el muro donde se abrió la puerta se encuentre o no dentro de la Casa Parroquial, o de que deba enunciarse el muro como fachada o no, es un elemento indivisible arquitectónicamente, y resulta estructural del edificio, que sin discontinuidad de su paño de mampostería, del tejado al suelo, soporta la carga de la cubierta y de los solivos de los techos de las plantas en altura.

El muro en cuestión no puede ser solo común a partir de planta NUM000, o como afirma el recurso de apelación 'Que el muro en cuestión sólo es fachada Suroeste de la Casa Parroquial a nivel de plantas elevadas pero no lo es a nivel de planta baja porque no da a la calle sino que se ubica en dos estancias de un mismo propietario'. El muro, que tiene su singularidad, puesto que un edificio, de la casa parroquial adyacente al templo históricamente 'abraza' al otro edificio, con dependencias de la iglesia propiamente en los bajos (sacristías), y otras en altura que eran casa del párroco, y existe un atrio que da a la calle, no deja de ser como cualquier fachada de un edificio por pisos de distintos propietarios (aunque sean solo dos o tres), en que no cabe distinguir la propiedad en planta baja y en altura, en tanto que el paramento es estructural del edificio.

En cuanto a las grietas cuya reparación se reclama, están probadas, incluso con reproducción fotográfica en el dictamen del perito de designación judicial Sr. Mauricio, quien afirma: 'En la obra realizada en la planta baja, se ha eliminado un tabique de ladrillo de 7 cm de espesor, que cruzaba en sentido ortogonal con cuatro solivos del forjado del techo de la planta baja, a una distancia de 1,20 metros del muro de carga de la iglesia, que seguramente estarían apoyados en dicho tabique aunque no sea de carga ni esté pensado para eso.

La eliminación del tabique de planta baja en el que se apoyan los solivos, provoca una mayor luz entre los apoyos que quedan, originando una mayor flecha o curvatura de los solivos y forjado y con ella la inclinación de los tabiques que no están trabados al muro de mampostería de la iglesia, que se inclinan con el forjado y se separan de la pared maestra. Igualmente, el tabique de planta NUM000 que discurre paralelo al muro de la Iglesia, con dos huecos para conformar los cubículos para alojar sendas camas, también se ve afectado, ya que la parte de tabique separadora de los huecos está con afectación de los solivos que han flechado apareciendo grietas, tal como se aprecia en alguna fotografía y se intenta explicar en el esquema de dibujo.

De todo ello se deduce que la apertura de la puerta no ha podido influir en la flecha de los solivos, en cambio no se puede decir lo mismo de la eliminación del tabique de planta baja, que sí ha podido influir, ya que los solivos de los forjados flechan con las solicitaciones y hacen que los tabiques entren en carga. Si se eliminan dichos tabiques, los solivos se liberan del apoyo y aumenta la flecha al aumentar la luz entre apoyos'.

Ello así, la conclusión fáctica del apartado 7.- anterior de la relación de hechos, en lo que es causalidad física o fenomenológica, resulta evidente. Y sin perjuicio de que las aclaraciones en la vista no pueden contradecir válidamente lo dictaminado con claridad, siendo la prueba pericial escrita, el que el tabique sustituido no estuviera bien y tuviera, a su vez, que los forjados de madera como el que nos ocupa sea un elemento vivo que se mueve, y que las grietas de la vivienda de la actora pueden deberse a otras causas anteriores diferentes, como acertadamente motiva la sentencia apelada, sin prueba de que las grietas se hallaran antes de las obras, y esas otras causas diferentes, nada elude el nexo entre la desaparición del tabique, el aumento de la flecha de los solivos, y el agrietamiento. Además, pudiendo preexistir alguna grieta se habrían lógicamente agrandado, y no cabe determinar una fórmula de reposición al estado exacto precedente al nuevo componente causal.

Acerca de la valoración económica de la reparación de las grietas abiertas en las paredes y techos de la vivienda de la actora, no hay contienda acerca de lo informado por el perito de designación judicial.

TERCERO.-Tutela del elemento común en propiedad horizontal frente a obra inconsentida y dañosa para elemento privativo

En la primera alegación del recurso de apelación se denuncia una aparente cuestión procesal, al acusar a los demandados de la acción declarativa de dominio de haber actuado de mala fe, interpuesto una demanda confusa, y a la sentencia de ser incongruente.

Se llega a decir que comoquiera que la actora no ha ejercitado la acción de tutela sumaria de la posesión ex artículo 250.1.4º de la LEC sino una acción declarativa a tramitar por juicio verbal en atención a la cuantía (6.000 euros), la sentencia debe de ser anulada y revocada en su consideración de que está estimando una pretensión de tutela sumaria de la posesión.

Pues bien, la demanda no es confusa, por lo menos no en un nivel que comprometa el derecho de defensa del Concejo, como bien destilan sus escritos expositivos hasta la presente alzada, y efectivamente cuenta con un precedente proceso de tutela posesoria frente a la obra nueva que, como se ha dicho, no proyecta ningún efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial en este proceso, dado su objeto, y ni siquiera contiene elementos de valoración fáctica incompatibles. Se ejerce una demanda para la protección del dominio, en juicio declarativo plenario por la cuantía (verbal, extremo pacifico), y concretamente de la propiedad comunitaria en un edificio de casas por pisos o sujeto a propiedad horizontal, invocando los arts. 396 CCiv y la Ley de Propiedad Horizontal.

Si la sentencia, que resuelve sobre la pretensión y causa de pedir indicada, recoge indebidamente menciones a un juicio verbal especial sumario, de tutela posesoria, es claro que obedece a un equívoco del procesador de textos, o acaso a una confusión ideológica en algunos pasajes de su texto, inducido ello por el precedente proceso de art. 250.1.4º LEC entre las mismas partes.

Puesto que la sentencia responde en sus pronunciamientos a los pedimentos de la demanda, con aplicación de la causa petendiexpresa, no cabe hablar en absoluto, por esos pasajes interpolados, de una incongruencia de la sentencia como violación de las reglas procesales reguladoras de ésta, de art. 218 LEC, que sería citra petitapor hipótesis. El fallo es congruente, y aplica iura novit curialas normas en que cabe subsumir los hechos probados, de acuerdo con la causa de pedir, que es la tutela la propiedad horizontal.

Otra cosa es que el fallo sea correcto material y normativamente.

Desde que el Arzobispado vendiera la Casa Parroquial en 2013 a la actora existe una comunidad de propiedad horizontal en el conjunto de edificios, tan bien descrito en los dictámenes periciales, y cuya identificación registral y catastral resulta minuciosa. El art. 396 CCiv nos señala el contexto en que hay propiedad horizontal, cuando existen propiedades separadas en un complejo constructivo, que tienen salida independiente a la vía pública o a elemento común, como son, y es ejemplo el supuesto, de una iglesia 'abrazada' por la casa parroquial, en cuanto a suelo, cubiertas y los elementos estructurales, que como muro de carga incluyen, las fachadas o cierres exteriores. Conforme al art. 2.b) LPH, esta legislación es aplicable 'A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal'. Existen las Comunidades de propietarios que no han otorgado título constitutivo pero que reúnen los requisitos establecidos en el artículo 336 CCiv, o 'de hecho', a las que le son de aplicación todas las normas relativas al régimen jurídico de la propiedad, tanto con respecto a las partes privativas y elementos comunes como respecto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros (en cualquier momento, los comuneros podrán exigir la constitución del título, que pueda acceder al Registro de la Propiedad, lo que en el caso es recomendable que active el Concejo demandado).

Si la Sra. Paula ha hecho y desecho, como el propio Arzobispado en la Iglesia, sin contar unos con otros, sin título constitutivo de la copropiedad, ni estatutos, ni celebración de juntas, ni nombramiento de presidente para la representación del ente sin personalidad, resulta irrelevante, y desde luego, no es lo que se estudia en este proceso. Se examina una obra ejecutada por cuenta de un sedicente nuevo propietario, el Concejo, o en cualquier caso, ordenada por la Iglesia, propietaria original, al transmitirse un hueco en el conjunto de edificios, sin el consentimiento más que de un copropietario, el Arzobispado y Parroquia, y con la oposición expresa del tercero, la Sra. Paula.

El muro en que se abrió la puerta en planta baja por el Concejo, entre el atrio y la vieja sacristía no cabe duda que es un elemento común del edificio en propiedad horizontal, el caso es que la apertura de la puerta en planta, teniendo en cuenta que se ejerce una tutela de la propiedad y el régimen de la propiedad horizontal, únicamente lleva a resolver la licitud de la obra acometida por la demandada desde la aplicación de art. 7.1 LPH, conforme al que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, mientras que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Y por encima de que no hay representante ni administrador en esta comunidad de propietarios entre la Iglesia y la Sra. Paula (y entre el Concejo, al adquirir el local de la sacristía vieja), ocurre que la apertura de la puerta no ha ocasionado ningún perjuicio al edificio, ni tampoco a la propiedad privativa de la Sra. Paula, mientras que es una obra necesaria -acceso por el atrio a la calle- para dar un uso colectivo por el Concejo al local en planta baja.

Y la STS 679/2020, de 15 de diciembre (RJ 2020, 4915) resume la jurisprudencia vigente sobre el criterio flexible y casuístico, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, en la interpretación de art. 7.1 LH:

Glosa la STS 7/2010, de 11 de febrero (RJ 2010, 530): 'Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido'.

También la STS 809/2010, de 22 de diciembre (RJ 2011, 1562), que declaró:

'La parte recurrente, titular de un local comercial situado en la planta baja, ha abierto tres huecos en la fachada del edificio, amparada por la autorización que le ofrecía los estatutos de la comunidad sin que durante el desarrollo del pleito, se haya aducido que tales obras hayan menoscabado o alterado la seguridad del edificio o su estructura general.

Tampoco se ha acreditado en modo alguno que con la apertura de tales huecos se haya perjudicado los derechos de otro propietario';reiterando la doctrina que: '[...] las obras realizadas por el titular de locales comerciales situados en las plantas bajas de los edificios que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos de la comunidad de propietarios no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario'.

Doctrina que se ratifica, de nuevo, en la STS 196/2011, de 17 de enero (RJ 2021, 1786), reproducida en la STS 737/2015, de 29 de diciembre (RJ 2015, 6238), según la cual: 'Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]'.

Posteriormente, cita la STS 330/2011, de 18 de mayo (RJ 2011, 3978), reproducida en la STS 427/2016, de 27 de junii (RJ 2016,3163), que se expresó en los términos siguientes:

'La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial'.

De igual forma, con referencia de las precitadas sentencias de 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010, se expresa la indicada otra más reciente STS 599/2017, de 8 de noviembre (RJ 2017,4751).

Estima el Tribunal, que esta doctrina sobre art. 7.1 LPH que, en el fondo, es control del abuso del derecho, al no consentir sin motivo una modificación neutral de elemento común para la funcionalidad de un local de planta baja, debe aplicarse al supuesto de una obra que se destina al uso colectivo por una entidad local, que presta servicio al pueblo, al lado de la iglesia, sin producir perjuicio de carácter objetivo a una copropietaria, por lo que no es exigible la unanimidad, esto es, su consentimiento, máxime cuando no hay estatutos, ni órganos de la condominio horizontal.

Sin embargo, por aplicación del mismo precepto, está probado la relación de causalidad entre un daño material originado en el piso privativo en planta alta de la demandante, que son las grietas en los paramentos de los cubículos superiores. Este no procede desde el rasgado del muro y apertura de la puerta sino desde la eliminación de un elemento privativo, que era el tabique del interior de la que fuera sacristía vieja, como queda probado, existiendo un claro supuesto de imputación objetiva a las obras del Concejo, el cual debe reparar, y ello sin que hubiera sido preciso en absoluto el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, cuando se ejerció la de propiedad horizontal de art. 7.1 LPH.

En este sentido, se revoca el pronunciamiento de reposición del elemento común (muro o fachada de la puerta al atrio) a su estado previo, manteniendo la reparación económica de los daños por obras en elemento privativo del local, y con ello, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocando en esa porción la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas

Las costas procesales generadas por el recurso de apelación no han de imponerse, por la estimación parcial, a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC).

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el CONCEJO DE GORRONTZ-OLANO, representado por la Procuradora de los Tribunales LEYRE ORTEGA ABAURREA, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2020, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona, siendo parte recurrida Paula, representada por el Procurador de los Tribunales JAIME UBILLOS MINONDO, y

SE REVOCA parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de retirar la condena del punto 1.- del fallo de primera instancia, con absolución también del Concejo recurrente de la reposición del elemento común consistente en el muro de carga que separa el atrio de la sacristía a su estado anterior a las obras acometidas, y cerramiento a su costa de la puerta abierta en el mismo, sin alteración del resto.

No se pronuncia el reembolso de las costas procesales del recurso a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.