Sentencia Civil Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 402/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/011967

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 402/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 579/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Jose

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a / Abokatua:BEGOÑA URBINA ASPIAZU

Recurrido/a / Errekurritua: Basilio

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:MARIA PILAR GAMBOA ELGUEA

SENTENCIA Nº: 406/2012

ILMA. SRA. Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a dos de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº579/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante, Marí Jose , representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por la Letrada Sra. Urbina Aspiazu y como demandada, Basilio , representado por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigido por la Letrada Sra. Gamboa Elguea.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de julio de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa en nombre y representación de Dª Marí Jose contra D. Basilio , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marí Jose y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº1 LOPJ , se señaló el día 31 de octubre de 2012 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 55 minutos y 34 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene al demandado a que le indemnice en la cantidad de 3.697 euros, con sus intereses ( art.576 LECn .) y costas.

Y ello por entender que se da una errónea aplicación del derecho al considerar la ausencia de responsabilidad del demandado como propietario de la vivienda en la que por su cuenta se realizó la obra causante del daño, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1902 y ss Cº Civil en relación con la LOE y la figura del promotor, debiendo ser tales considerados a la luz de la realidad social del tiempo en el que se aplican, teniendo en cuenta además su conducta al no facilitar el nombre del constructor, no contestar a las reclamaciones extrajudiciales, y todas aquellas dudas que surgen en el proceso, cuando se pretende por el mismo la intervención provocada del constructor Sr. Pablo Jesús cuya aseguradora se dice lo es la entidad Seguros Generali ( autónomo, no contrato escrito con el demandado, la numeración de las facturas), la inexistencia de técnico para dirigir o controlar la obra, no teniendo sentido que un propietario no vigile ni controle la ejecución de la compleja obra encargada, siendo todo ello una evidente muestra de una culpa in eligendo e in vigilando.

Tal deber junto con lo aplicación de los demás preceptos citados le lleva a tener que responder por los daños causados, el importe reclamado con la correspondiente condena en costas.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia cuando desestima la demanda contra el propietario de la vivienda en la que se realizaban las obras en el curso de los cuales se causaron daños implica fijar una serie de cuestiones jurídicas con carácter previo:

I.- La acción ejercitada.

Así la parte demandante, en su demanda, funda su pretensión resarcitoria en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y 1903 y concordantes del Cº Civil , respecto de la que la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en sentencias de la que ha sido Ponente, entre otras, de 4 de diciembre de 2006 , 26 de marzo y 9 de mayo y 18 de julio de 2008 , 23 de abril de 2009 , 9 de junio de 2010 y 14 de marzo de 2012 , ha declarado lo siguiente:

' Acción ésta que conforme a reiterada Jurisprudencia exige para su prosperabilidad, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Por otro lado, cuando el daño se produce durante la ejecución de una obra y se pretende no solo la condena del causante directo del daño, al amparo del precepto citado, sino que se interesa también la del propietario de la vivienda para quien se ejecuta la misma, esta Sala, entre otras en sus sentencias de 14 de febrero de 2006 y 10 de noviembre de 2005 y 26 de marzo de 2008 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a lo declarado por este Tribunal en anteriores resoluciones y en concreto en su sentencia de 22 de Julio de 2003 ' no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 '. Esta doctrina se reitera en su sentencia de 31 de marzo de 2010 .

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de noviembre de 2007 distingue claramente las acciones, cuando nos encontramos ante un supuesto de daños a terceros durante la ejecución de unas obras, declarando lo siguiente:

' TERCERO.- Los motivos primero y segundo se analizan conjuntamente para estimarlos. La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundiese una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva.

Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ).

CUARTO.- Lo expuesto implica la estimación del recurso, sin entrar en el análisis de los demás motivos, con la consiguiente desestimación de la demanda formulada contra los ahora recurrentes y la expresa imposición a los actores de las costas originadas en la primera instancia por los demandados absueltos; sin hacer especial declaración de las demás, incluidas las del este recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 523 , 710 y 1715 de la LEC ' .

Desde esta perspectiva jurídica, en atención a los motivos de discrepancia aducidos por la parte apelante respecto de la sentencia de instancia esta Juzgadora no puede por menos que compartir la resolución recurrida cuando desestima la demanda deducida contra el propietario de la vivienda donde se ejecutaron las obras a las que se imputa la causación del daño cuyo resarcimiento se pretende, por cuanto que como se ha indicado no cabe hablar aquí de la responsabilidad del promotor en los términos de la LOE o del art. 1591 del Cº Civil ya que no estamos ante una obra acabada o terminada que en sí presenta defectos y que se reclaman por su adquirente o propietario a quien la ha ejecutado, sino ante la situación de causación de daños a tercero en el curso de la ejecución de una obra, lo que determina que el ámbito jurídico en el que se haya de valorar la conducta, en este caso, la del dueño de la obra y propietario de la vivienda, lo es el de la responsabilidad extracontractual, y no cuestionado que él directamente no la ejecutó sino que se limitó a contratar a una empresa de reformas, M2 Reformas y Decoración, que es un nombre comercial que pertenece Don. Pablo Jesús , tal y como se deduce de la documental aportada al contestar ( doc. nº 1 y 2 contestación y testifical del Sr. Pablo Jesús , minuto 11,22 y ss Cd nº1), que no consta no sea profesional, pues por el solo hecho de que se causen daños en el curso de la misma, lo cual no es extraño ello no se puede colegir cuando además cuenta con el oportuno seguro de responsabilidad civil habiendo asumido la reparación de los daños causados, como declara en el acto de juicio ( minuto 14,38 y ss y 15,18 y ss Cd nº1) y se admite en el hecho segundo de la demanda, surgiendo el problema, sin duda, ante la discrepancia sobre su importe, sin que sobre esa obra se hubiera reservado facultad alguna de control el Sr. Basilio a no ser la mera elección de materiales o sus aspectos estéticos, como admite el Sr. Pablo Jesús ( minuto 12,39 y ss y 13,11 Cd nº1), por lo que es claro que por el actuar de quien ejecuta la obra no ha de responder, no siendo suficiente con que los contrate, no existiendo constancia, por otro lado, de la necesidad de intervención de arquitecto superior o arquitecto técnico, pues declarando el Sr. Pablo Jesús que no se afectaron elementos estructurales, a nada de ello como causante del daño se refiere el perito Sr. Arturo .

Es mas, tampoco puede reprochársele nada porque el contrato de arrendamiento de obra no conste por escrito, pues en nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma, salvo excepciones que no es el caso ( art. 1278 Cº Civil ), o porque no respondiese a las reclamaciones extrajudiciales cuando entiende que no ha de asumir responsabilidad alguna, y cuando además la actora no podía ignorar que había una empresa contratada trabajando que se preocupó por lo antes indicado de los daños, conociendo su perito Don. Arturo que la obra contaba con licencia otorgada por el Ayuntamiento y para tal es conocido que debe acompañarse un presupuesto de obras, donde constarían los datos de la empresa ( informe pericial doc. nº 3 demanda y minuto 29,59 y ss Cd nº1 y Sr. Pablo Jesús , minuto 12,15 y ss y 16,40 y ss Cd nº1), sin que finalmente puede considerarse que asuma alguna responsabilidad, porque ante las quejas de la actora dé parte a su seguro, pues ello lo único que evidencia es su preocupación al respecto.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia dictada el día 12 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 579/11 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 040212. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.