Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 220/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2014/0001508

Recurso de Apelación 220/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 173/2014

DEMANDANTE/APELADO:GESTIÓN DE PAVIMENTOS Y ESPACIOS, S.L.

PROCURADOR:D. JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN

DEMANDADO/APELANTE:D. Justo

PROCURADOR:D. JUAN COLMENAR VERBO

S E N T E N C I A Nº 406 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.173/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 5 de ALCALÁ DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo nº220/2015, en los que aparece como parte apelante DON Justo , representado por el procurador DON JUAN COLMENAR VERBO; y como apelada GESTIÓN DE PAVIMENTOS Y ESPACIOS S.L., representada por el procurador DON JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 6 de octubre de los 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Higueras Carranza, en nombre y representación de Gestión de Pavimentos y Espacios S.L., frente a don Justo , representado por la procuradora Sra. Baena Najarro y CONDENO a don Justo a que abone al actor la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (6.720 euros) más intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Más costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, don Justo , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días traslado a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Justo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares, de fecha 6 de octubre de 2014 , que estima la demanda formulada, y le condena al pago de la suma de 6.720 ?, más intereses.

Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto no queda probada la existencia de un contrato de obra entre las partes litigantes, ni se acredita el coste de los daños presuntamente producidos, ni que, de haber existido, fueran imputables al demandado, ni tampoco que hayan sido reparados, además el Sr. Carlos Manuel no suscribió el certificado de garantía por si el material aportado fuera defectuoso. Opone también la falta de legitimación pasiva de la sociedad actora, pues entiende que la única parte legitimada es el propietario de la vivienda afectada, señala que en la demanda se ejerce una responsabilidad por culpa extracontractual y no contractual como sostiene la sentencia, por otra parte, se infringe lo dispuesto en el artículo 399 de la LEC en cuanto a la forma de presentación de los documentos. Igualmente se alega la presentación extemporánea de la documentación incorporada en la Audiencia Previa.

Solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia apelada y la absolución del demandado de sus pedimentos.

SEGUNDO.- MOTIVO SUSTENTADO EN INFRACCIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES.

En cuanto a la admisión de la prueba documental aportada por la parte actora en el Acto de la vista, debe precisarse que el alegato esgrimido no puede ser aceptado favorablemente, por cuanto lo cierto es que el artículo 459 de la LEC exige para hacer valer una infracción procesal como motivo de recurso de apelación, que la apelante acredite que denunció oportunamente dicha infracción cometida, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello. No constando la realización de protesta en dicho acto por la admisión de la expresada prueba documental. Pero, además, esta Sala, en sentencia de este mismo Ponente, de fecha 17 de septiembre de 2013 , declara sobre la necesidad de aportar la documental obrante en el juicio monitorio con la demanda, lo siguiente: 'el procedimiento monitorio está vinculado al presente procedimiento ordinario, del que trae causa al haberse opuesto en aquél el demandado a la reclamación efectuada, es cierto, que su tramitación se realiza en procedimientos distintos, pero no puede obviarse que las partes litigantes conocen la documentación en su día aportada en el monitorio, y que la propia actora en el hecho segundo de su demanda solicita la reproducción de dicho documento, lo que reitera en la Audiencia Previa, por ello se considera excesivamente rigorista el criterios seguido en algunas Audiencias Provinciales de exigir para su valoración la aportación material de los documentos aportados en el monitorio al procedimiento ordinario, por lo que consideramos que aportación de dicha reproducción es válida y que de ella no se deriva indefensión alguna al demandado, porque ya tuvo conocimiento de dicho documento en su momento'. Y aunque en este supuesto no se solicitó con la demanda la reproducción de la documentación obrante en el juicio monitorio, el anterior criterio resulta plenamente adecuado siendo posible la aportación de copia del procedimiento monitorio en la Audiencia Previa. No apreciándose tampoco la infracción del artículo 399 de la LEC esgrimida.

TERCERO.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA MERCANTIL ACTORA.

En segundo lugar, debe examinarse la falta de legitimación pasiva de la mercantil actora opuesta por el apelante al entender que quien está legitimado para efectuar la reclamación judicial es el propietario de la vivienda en la que se llevó a cabo la obra, don Carlos Manuel .

Debe partirse al respecto de la diferencia entre la denominada tradicionalmente legitimatio ad procesum, que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se denomina como capacidad para ser parte y capacidad procesal, consistente en la capacidad para ser parte procesal, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procésales válidos y con eficacia jurídica ( artículos 6 a 9 de Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la legitimatio ad causam, que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se denomina simplemente legitimación, que está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado ( artículos 10 y 11 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En relación con la cuestión relativa a la legitimación en la causa, que es la planteada por aquí por la demandada, es de destacar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la STS núm. 86/2002 (Sala de lo Civil), de 28 febrero , en orden a que 'la legitimación ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, 'pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', e igualmente la STS de 17 de mayo de 1999 aclara que la llamada 'legitimatio ad causam', hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial invocada, en el presente supuesto no puede acogerse la excepción invocada por las siguientes razones:

1.- Porque el propio demandado reconoció la legitimación activa en su escrito de oposición al procedimiento monitorio interpuesto, y del que deviene el juicio ordinario que nos ocupa, al no oponer la falta de legitimación activa ahora formulada y contradecir así sus propios actos procesales.

2. Porque del conjunto de pruebas practicadas queda acreditado que la mercantil actora contrató al demandado para la ejecución de los trabajos de suministro y aplicación de revestimiento de microcemento bicomponente en la vivienda de don Carlos Manuel , quien su vez había contratado a Gestión de Pavimentos y Espacios S.L. para la ejecución de obras más amplias en su vivienda.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

Seguidamente sostiene la parte demandante que no se han acreditados los puntos de hecho puestos de manifiesto en su recurso de apelación a los que ya se ha hechos referencia en el primer fundamento de derecho de esta resolución.

Alegada la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba documental obrante en los autos y de la testifical practicada en el acto del juicio, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)Don Carlos Manuel contrató a la sociedad actora la ejecución de obras en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 núm. NUM000 , de Segovia. A su vez la actora subcontrató con el demandado la ejecución de la obra de de suministro y aplicación de revestimiento de microcemento bicomponente en la vivienda. El presupuesto de dicha obra fue de 6.720 ?, más IVA.

2)La obra fue ejecutada de forma deficiente por el demandado como se pone de manifiesto por la prueba testifical y documental aportada en los autos, y que el resultado no era el correcto es reconocido por el propio demandado en su escrito de oposición a la reclamación efectuada en el procedimiento monitorio instado, aunque lo achaca a la existencia de grietas producidas por un movimiento estructural. Lo que no ha quedado acreditado.

3)No queda acreditado que un tercero haya reparado la obra deficientemente ejecutada, ni que el importe de su reparación ascienda a la suma reclamada en la litis.

4)El demandado percibió por la obra contratada la suma de 5.900 ?.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA POR EL DEMANDADO.

El contrato pactado verbalmente por las partes litigantes es un contrato de obra (1558 del Código Civil), de manera que lo que se retribuye es el resultado y no la prestación de unos servicios. Como se desprende del anterior fundamento de derecho el resultado no ha sido el convenido, pues revestimiento de microcemento bicomponente no ha sido aplicado correctamente, por lo que correspondía al demandado, conforme a la reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217.3 de la LEC probar que los defectos ocasionados tenían un origen estructural de la vivienda, carga probatoria lo que no se cumplido. Por ello, cabe afirmar que se ha producido un incumplimiento contractual por el demandado.

El incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus. La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1999 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

Y este el supuesto en el que nos encontramos, se ha producido un incumplimiento esencial, dado lo defectuoso de la obligación contraída por el demandado, que permite a la sociedad actora reclamar una indemnización por daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil .

La actora cuantifica la indemnización en la suma de 6.720 ?, que se corresponde con la cantidad en que fue presupuestada la ejecución de la obra contratada. No existe prueba alguna que determine el importe de los daños y perjuicios sufridos por la mercantil demandante como consecuencia del incumplimiento contractual en que incurrió el demandado, ni se acredita que la reparación de los daños producidos por un tercero, ni tampoco se aporta presupuesto distinto al presentado en su día por el demandado que acredite el importe de reposición de lo mal realizado, pero sí que consta la suma abonada por la actora al demandado por la obra deficientemente realizada, que asciende, de acuerdo con los recibos de pago y la transferencia obrantes en autos (folios 98, 99 y 100), a la suma de 5.900 ?, y en esa cantidad, a falta de acreditación de un perjuicio mayor, se cuantifica el importe de daños y perjuicios ocasionados, y que debe resarcirse por el demandado.

SEXTO.- UNIDAD DE CULPA CIVIL.

Por último en relación con la alegación de cambio de imputación de culpa que realiza la sentencia apelada, que declara la existencia de culpa contractual, mientras que en la demanda se ejercita una relación por culpa extracontractual, debe señalarse que esta cuestión fue abordada en la sentencia de esta Sala de fecha de 3 de diciembre de 2013 , declara al respecto:

'Tal y como declara sobre este particular la sentencia de la AP de Madrid, Sección 11ª de 23 de mayo de 2.013 , sobre este particular: 'En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2004 , sobre la doctrina de la unidad de culpa civil, que declaró: 'Pero no es menos cierto que en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio «iura novit curia»; así, sentencias de 15 de junio de 1996 (recurso núm. 3269/92 ), 18 de febrero de 1997 (recurso núm. 892/93 ), 24 de julio de 1998 (recurso núm. 918/94 ), 17 de septiembre de 1998 (recurso núm. 2107/94 ), 16 de octubre de 1998 (recurso núm. 2165/94 ), 28 de diciembre de 1998 (recurso núm. 925/94 ), 8 de abril de 1999 (recurso núm. 3420/94 ), que da por definitivamente asentada la doctrina de la unidad de la culpa civil y la integración de la causa de pedir únicamente por los hechos de la demanda, 24 de diciembre de 19990 (recurso núm. 1023/95), 29 de diciembre de 2000 (recurso núm. 3602/95) y 3 de diciembre de 2001 (recurso núm. 2323/1996), mereciendo destacarse, dentro también de esta línea, la sentencia de 6 de mayo de 1998 (recurso núm. 710/94 ) en cuanto extiende la libertad del juzgador a la consideración del plazo de prescripción aplicable. Finalmente, algunas otras sentencias aportan determinados matices a la doctrina de la unidad de la culpa civil, justificando su aplicación si ambas acciones se acumulan ( sentencia de 23 de diciembre de 2002 en recurso núm. 1761/97 o poniendo el acento en la causa de pedir pero sin dejar de atender a cuál hubiera sido el plazo de prescripción debatido en el litigio ( sentencia de 7 de octubre de 2002 en recurso núm. 923/97 .

Probablemente sea la sentencia últimamente citada la que marque la dirección más adecuada para resolver el problema que plantea este motivo, pues si el requisito de la congruencia se aborda desde una perspectiva constitucional parece que lo decisivo es que el demandado no sufra indefensión para, así, respetar lo que dispone el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978 , 2836), indefensión que podría darse sobre todo si, fundada la acción en el artículo 1902 del Código Civil y siendo por tanto aplicable el plazo de un año conforme al artículo 1968-2º del mismo Cuerpo legal , el demandado se defendiera únicamente de su culpa extracontractual oponiendo dicho plazo de prescripción y, sin embargo, se viera luego sorprendido por una sentencia que rechazase su aplicabilidad para, en cambio, considerar aplicable el de quince años del artículo 1964 del Código Civil por encuadrar el caso en la responsabilidad contractual'.

Por ello, no se aprecia la vulneración de norma alguna por el cambio de imputación que, correctamente, responsabilidad civil que realiza la sentencia de instancia, que esta resolución mantiene.

En consecuencia, en atención a los fundamentos expuestos, procede aminorar el importe de la indemnización fijada por la resolución apelada a la suma de 5.900 ?.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia de instancia en el particular de reducir el importe de la indemnización que debe abonar el actor a la demandada, a la suma de 5.900 ?, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, lo que conlleva una estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de don Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares, de fecha 6 de octubre de 2014 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de reducir la suma que por el demandado se debe abonar a la mercantil Gestión de Pavimentos y Espacios S.L. a CINCO MIL NOVECIENTOS EUROS (5.900 ?),más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0220-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe