Sentencia CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 583/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933857
37007740
N.I.G.: 28.014.41.2-2012/0102889
Recurso de Apelación 583/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 565/2011
APELANTE: ASOCIACION COMPROMISO MADRID
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA BARANDA SERNA
FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL
PROCURADOR D.. JAVIER GOMEZ SANTOS
APELADO: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D. JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD
SENTENCIA Nº 406/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a tres de octubre de dos mi diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Procedimiento nº 565/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda
del Rey seguidos entre partes, de una como parte demandante-apelante FLOMOVI CONSTRUCCIONES
INMOBILIARIAS S.L . representada por el Procurador D. Javier Gómez Santos, de otra, como parte
demandada-impugnante ASOCIACION COMPROMISO MADRID , representada por la Procuradora Dña.
Teresa Baranda Serna, y como parte demandada-apelada ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A ,
representada por el Procurador D. José Ignacio Pozas Rambaud .
VISTO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arganda del Rey, en fecha 4 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Cabanelas Herraez en nombre y representación de FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L., contra ASOCIACION COMPROMISO MADRID Y NOVA CAIXA GALICIA, absolviéndolas de los pedimentos contra las mismas deducidos y con expresa condena en costas a la actora.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Baranda Serna en nombre y representación de ASOCIACION COMPROMISO MADRID, contra FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L., absolviéndola de los pedimentos contra la misma deducidos y con expresa imposición de costas a la actora reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso La arrendadora Flomovi Construcciones Inmobiliarias SL y el arrendatario Asociación Compromiso Madrid interponen recurso de apelación contra la sentencia que desestima la acción resolutoria por incumplimiento del contrato de arrendamiento con opción temporal de compra concertado entre los litigantes el día 1 de junio de 2010, ejercitada en la demanda, y la acción de nulidad del mismo contrato, ejercitada en la reconvención.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes: 1.- Flomovi Construcciones Inmobiliarias SL (en adelante, Flomovi), al amparo los arts.1088 , 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 , 1258 , 1113 , 1114 , 1115 , 1119 , 1120 , 1122 , 1123 , 1124 , 1101 , 1108 , 1109 , 1561 , 1564 , 1568 , 1183 , 1137 y 1144 del Código Civil , y art.23 LAU , interpuso demanda de juicio ordinario solicitando que 'se declare resuelto el contrato arrendamiento de viviendas con opción temporal de compra celebrado el 1 de junio de 2010 por incumplimiento de la demandada ASOCIACION COMPROMISO MADRID de sus obligaciones de pago y ejercicio de opción, se condene a la ASOCIACIÓN COMPROMISO MADRID a abonar a mi mandante las cantidades de 60.000,00 euros, por no ejercicio de la opción, más 12.744,00 euros por razón de rentas no satisfechas, más 59.512,05 euros de valor de reposición de las fincas a su estado original, en total 132.256,05 euros con sus intereses legales y se condene solidariamente a la demandada CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA ( CAIXANOVA) al abono a mi mandante de la cantidad de 50.000 euros. Y todo ello con la expresa imposición de costas a los demandados.' 2.- Asociación Compromiso Madrid se opuso a la demanda negando cualquier incumplimiento y formulando demanda reconvencional por la que en aplicación de la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento solicitaba su declaración de nulidad y la devolución de la fianza depositada de 6. 000 €.

3.- La entidad Abanca Corporación Bancaria SA (en adelante, Abanca) se opuso a la reclamación formulada alegando, en síntesis, que el aval prestado el 2 de septiembre de 2010 por importe de 50.000 € lo fue en garantía del contrato de arrendamiento con opción de compra firmado el 1 de junio de 2010 pero no cubría el pacto especial de reposición de obra alcanzado en contrato de 16 de junio de 2010, que el aval prestado no fue una garantía de carácter autónomo sino un aval solidario revestido de los elementos de accesoriedad y subsidiariedad, que exige la previa acreditación de la existencia del incumplimiento garantizado y la exacta determinación del importe a satisfacer.

4.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda y la reconvención. Sus razones, en esencia, en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto de la acción resolutoria por incumplimiento ejercitada por Flomovi, la prueba practicada ha acreditado que Asociación Compromiso Madrid no obtuvo la correspondiente autorización de la Comunidad de Madrid para el ejercicio de la actividad a la que se condicionó el contrato de arrendamiento por lo que en aplicación de la estipulación decimotercera que contenía una autentica condición resolutoria la demanda debía ser desestimada por no existir incumplimiento del arrendatario; b) respecto de la acción reconvencional de nulidad ejercitada por la Asociación arrendataria al amparo de la misma estipulación decimotercera, no acreditado que el contrato fuera contrario a las normas imperativas o prohibitivas o que existiera un vicio que lo invalide, también ha de ser desestimada; c) el aval constituido lo fue con carácter solidario con cláusula a primer requerimiento y, por tanto revestido de los elementos de accesoriedad y subsidiariedad, por lo que no acreditado el incumplimiento garantizado la ejecución del mismo también había de ser desestimada.

5.- Contra la sentencia, la demandante Flomovi Construcciones Inmobiliarias SL formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos que introduce con las siguientes formulas:
PRIMERO.- Por infracción de las normas que rigen las sentencias: artículo 218 LEC . Incongruencia.

Resolución y sus efectos.



SEGUNDO.-Por error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables: la condición si placuerit. La validez y la eficacia de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.



CUARTO.- Por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables: naturaleza del aval a primer requerimiento.' Y terminó suplicando la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones deducidas en su demanda, con imposición de costas a los demandados.

6.- Asociación Compromiso de Madrid se opuso al recurso interpuesto de contrario e impugnó la sentencia por infracción del art. 218 LEC y error en la apreciación de la prueba.

Y terminó solicitando la confirmación de la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Flomovi Construcciones Inmobiliarias SL condenándole a las costas ocasionadas en ambas instancias; y por otra parte, se dicte resolución estimando su impugnación y estimando los pedimentos de su reconvención.

7.- Abanca Corporación Inmobiliaria SA (antes denominada NCG Banco SA) interesó la confirmación de la sentencia apelada de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con condena al apelante de las costas causadas.

8.- Los motivos del recurso articulados por los apelantes, a excepción del relativo a la acción entablada frente a Abanca, se analizan conjuntamente al estar íntimamente relacionados pues en ambos se cuestiona, en esencia, la congruencia de la sentencia y el error en la valoración de la prueba por lo que la respuesta de esta Sala será única para ambos.



SEGUNDO .- Sobre la infracción de las normas que rigen las sentencias: artículo 218 LEC .

Incongruencia.

1.- En su desarrollo argumental el apelante Flomovi, que no concreta la clase de incongruencia que denuncia, alega que la sentencia, aun cuando en su fundamentación jurídica sostiene que se ha incurrido en causa de resolución por cumplimiento de condición resolutoria, no declara la resolución, que se obvia incongruentemente en el fallo, dejando subsistente el contrato.

El motivo del recurso debe fracasar por los siguientes motivos: a)La STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014 , recuerda que: «Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ).

«De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).» . En el mismo sentido declara la STS, 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010 , que «En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011) (...) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 (... )».

b) La sentencia recurrida es absolutoria y por lo tanto desestimatoria de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda y reconvención. Es jurisprudencia que « las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador » ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia, « la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado ». En el mismo sentido, la STS, 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010 , razona « que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 )».

c)Respecto a la incongruencia interna que implica la infracción del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 248.3 LOPJ es doctrina reiterada del TS, como ya se ha expuesto, que la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000 , 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ), añadiendo , respecto a la incongruencia en sentencia de 15 de febrero de 2005 que « como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia .' De la proyección al caso de la precedente doctrina se sigue la desestimación del motivo de oposición pues ninguna infracción se aprecia del art. 218 LEC , tanto porque la sentencia es desestimatoria como porque la relación entre el fallo y la pretensión resolutoria, por incumplimiento del demandado, no está alterada en su configuración lógico-jurídica. Tampoco es de apreciar incongruencia interna pues no existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva que desestima la resolución del contrato por las causas, motivos y argumentos expuestos en la demanda, incumplimiento de las obligaciones asumidas por el arrendatario, al considerar que el contrato quedó ineficaz por el cumplimiento de lo pactado en la cláusula décimo tercera. Y ello con independencia de que la consecuencia jurídica alcanzada en la sentencia apelada pueda ser o no ser ajustada, lo que será analizado en otros motivos del recurso.

2.- En su desarrollo argumental alega el apelante Asociación Compromiso Madrid que, con independencia de que el contrato sea considerado nulo o no, en ambos supuestos procedería la devolución de la fianza solicitada en la demanda reconvencional; sin embargo, la sentencia no se pronuncia respecto a tal petición por lo que existe una falta de congruencia. Textualmente, indica que ' La citada resolución por causas ajenas a la arrendataria debió dar lugar a la devolución de la fianza prestada. Sin embargo, la sentencia no se pronuncia respecto a tal petición, fundamental en el presente pleito y que consideramos debería haber sido resuelta, en un sentido u otro, pues así se ha planteado y sin embargo no se ha hecho, por lo que consideramos existe una falta de congruencia en relación a lo pedido por las partes y lo resuelto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 218 de la LEC , y que damos aquí por reproducido en aras de la brevedad '.

El motivo del recurso no puede merecer acogida pues en supuestos de incongruencia omisiva, que es lo que denuncia el apelante, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado.

En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 ) ...».

A ello se suma la aplicación de la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

Los motivos se desestiman.



TERCERO. - Sobre el error en la apreciación de la prueba. Sobre la infracción de las normas y jurisprudencia aplicables: la condición si placuerit. La validez y la eficacia de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.

En el desarrollo argumental del motivo del recurso invoca la arrendadora Flomovi que la prueba practicada sí ha acreditado que la Asociación demandada incumplió las obligaciones asumidas en el contrato.

En particular, incumplió la obligación de suscribir el contrato de seguro exigido por la estipulación octava, la de pagar las rentas desde enero de 2011, la obligación de entrega de aval y su cuantía o complemento y la obligación de reposición de la finca a su estado primitivo. Sin embargo, Flomovi, como también hiciera en trámite de conclusiones orales, según se advierte de la grabación del acto del juicio, introduce extemporáneamente como fundamento de su resolución incumplimientos que no sustentaron su pretensión pues en el escrito de demanda se solicitó tan solo la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de Asociación Compromiso Madrid de sus obligaciones de pago y ejercicio de la opción.

Llegados a este punto, ningún error en la valoración de la prueba es de apreciar pues ni se discutió ni cuestionó en la instancia que, efectivamente, la arrendataria dejó de pagar las rentas a partir de enero de 2011 y que no ejercitó la opción. Nótese que dichos hechos no fueron fijados como hechos controvertidos en el acto de audiencia previa como consta en el soporte de su grabación. Cuestión diferente es la valoración jurídica de tales hechos probados en orden a la resolución contractual que, en términos jurídicos más o menos acertados, es solicitada por ambos litigantes.

El arrendatario Asociación Compromiso Madrid, que también recurre la sentencia por error en la valoración de la prueba, sostiene que « ha quedado suficientemente probado que el contrato devino en nulo o más precisamente dicho, el contrato quedó rescindido como consecuencia de cumplirse una condición resolutoria expresa prevista en el contrato».

Efectivamente la sentencia apelada afirma que « la estipulación decimotercera del contrato contenía una autentica condición resolutoria ». Sobre esta, Flomovi sostiene que la autorización para la creación de un centro de residencia de menores en que consistía la condición resolutoria pactada, según términos de la sentencia, no se obtuvo por la pasividad o negligencia de la demandada, que ni recurrió en vía contencioso- administrativa la desestimación del recurso de alzada ni subsanó los defectos puestos de manifiesto por la Administración. Entiende el apelante que, en todo caso, nos encontraríamos ante una conditio si plaquerit.

Para la adecuada decisión del motivo del recurso se ha de considerar , en primer lugar, que el contrato de arrendamiento fue redactado por la parte arrendadora, y en particular por el letrado D. Jesús Medina Jiménez quien según manifestó en el acto del juicio en el que también intervino en calidad de testigo, la misma condición en la que firmó el contrato, redactó el contrato inicial de arrendamiento de junio de 2010 y su anexo por colaborar desde su propio despacho con la inmobiliaria que le alquiló el inmueble a Flomovi, añadiendo que fue la arrendataria la que exigió para la formalización del contrato la inclusión de la cláusula decimotercera ; en segundo lugar, que no ha quedado acreditado que la arrendataria se valiese de asistencia jurídica. Dª Violeta , legal representante de la Asociación arrendataria, declaró que el contrato lo redactó un abogado del arrendador y que ellos no llevaban asesoramiento jurídico, lo que también se deduce de la declaración del Sr. Celsa quien si bien manifiesta creer que los arrendatarias gozaban de asesoramiento jurídico, afirma que nunca llegó a ver al asesor de la Asociación, que tampoco intervino en la firma del contrato.

De lo que antecede se sigue que cualquier imprecisión terminológica, concepto jurídico erróneo o confuso u oscuridad en las clausulas y términos del contrato habrá de serle imputable a la parte que redactó el documento, pues el art.1288 del Código Civil determina que « La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad» , en este caso el arrendador que se valió de los servicios profesionales precisos para exponer en términos jurídicos la voluntad de los contratantes que lo era, según se deduce del contrato, el arriendo con opción de compra de un edificio de viviendas para su uso como residencia de menores. Consta así en el Exponendo II y III del contrato que ' el inmueble descrito en el Expositivo I cumplirá los requisitos y condiciones necesarias cuando se hagan las modificaciones destinadas a la finalidad de Residencia de Menores, extremo al que los arrendatarios, dan en este acto su plena conformidad. Los arrendatarios se comprometen a realizar todas las modificaciones y reformas del cambio de uso que exige el proyecto. Que siendo del interés de los propietarios ( en adelante arrendadores) proceder al arrendamiento del citado inmueble para su uso por los arrendatarios como Residencia de Menores, entendida este, en su conjunto de pisos y trasteros, conviniendo a ASOCIACION COMPROMISO MADRID (en adelante arrendatarios) su ocupación en los indicados conceptos, es por lo que, puestos previamente de acuerdo, han decidido ambas partes suscribir el presente CONTRATO DE ARRENDAMEINTO DE VIVIENDAS CON OPCION TEMPORAL DE COMPRA, que llevan a efecto con arreglo a las siguientes estipulaciones' (.....)Y se reitera en la estipulación décimo tercera que « si por cualquier motivo no se consiguiere el contrato con la comunidad de Madrid, se dará por nulo el presente documento y se procederá a la devolución de la fianza ».

Dicho lo cual, el destino expresamente estipulado del edificio arrendado lo era el de residencia de menores para lo que, naturalmente, era precisa autorización administrativa que, al no obtenerse, impedía que el edificio pudiera ser utilizado para los fines negociales pactados, determinando la resolución del contrato.

Además, en el supuesto examinado, esa resolución se revela indiscutible dado que las partes contratantes la habían previsto pactando de forma expresa y específica una condición resolutoria, pues no puede ser entendida en otro sentido y alcance la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento.

En dicho contexto, no se comparte la consideración del apelante Flomovi de que la condición lo fuera si plaquerit, concepto acuñado en el ámbito de la venta hecha a calidad de ensayo o 'prueba' y 'ad gustum', y que de hecho viene a ser una condición puramente potestativa. En el presente caso, ni se condicionó la ineficacia del contrato a que el arrendatario agotara todas las vías administrativas y jurisdiccionales para tener por cumplida la condición, ni la arrendataria actuó con desidia o negligencia ante la Administración provocando con su proceder la denegación de la autorización, como se apunta en el recurso. Baste para ello con advertir que la Asociación demandada, tras hacer una notable inversión económica en la adaptación del inmueble al fin pretendido y pactado ( así se deduce de la valoración que la arrendadora realiza del importe de las obras de reposición del inmueble a su estado original) presentó la solicitud de Autorización Administrativa de Creación respecto del Centro denominado Centro Residencial ' San Fernando' el 22 de octubre de 2010 ( doc.10 demanda) con la documentación establecida en los arts. 10 y 14 de la Orden 612/1990, y que por Resolución de 17 de diciembre de 2010 de la Secretaria General Técnica de Familia y Asuntos Sociales se denegó la autorización administrativa de Creación tras comprobarse que 'no reúne los requisitos mínimos exigibles establecidos en la normativa vigente en materia de servicios sociales para el ejercicio de la actividad social solicitada al no adecuarse el programa de intervención social al perfil de los usuarios ', Resolución contra la que la Asociación el 31 de enero de 2011 interpuso recurso de alzada al que acompañó nuevo proyecto educativo de acogimiento de residencia de menores alegando que el proyecto mejorado cumplía con los requisitos exigidos para poder atender a 36 usuarios, siendo desestimado por resolución de 10 de abril de 2013 con el siguiente fundamento: ' respecto a lo alegado por la entidad recurrente acerca de las actuaciones a realizar tendentes a mejorar la distribución del edificio del Centro y al nuevo proyecto educativo que acompaña al recurso, procede aclarar que la naturaleza del procedimiento de revisión de los actos administrativos en que se encuentra el recurso de alzada interpuesto, obliga a que la actuación del órgano encargado de su resolución se ciña al estricto contraste ente el acto impugnado y la legalidad vigente en el momento de dictarse aquél. Por tanto, las circunstancias de hecho y los documentos que han de ser tenidos en cuenta son las acontecidas y los existentes en el momento en que se dictó la resolución que se recurre y no las que hayan podido surgir o los que se hayan podido presentar con posterioridad a la misma.'.

Sentado lo anterior, hemos de concluir que las partes pactaron en la cláusula décimo tercera del contrato una autentica condición resolutoria que se ha cumplido, según lo expuesto y declarado en la sentencia apelada que sostiene que « no estamos ante un incumplimiento de obligaciones sino ante un incumplimiento por cumplirse lo pactado en la estipulación decimotercera que hace inviable el negocio ».

A ello se suma que el contrato quedó efectivamente resuelto por acuerdo de las partes mediante la entrega de llaves, aceptada, el 6 de abril de 2011. Estando, de facto, conformes con la resolución las partes no es preciso acudir al proceso para que la sentencia declare la resolución ya operada. Así, a sensu contrario, la STS de 17 de julio de 2009 declara que « si las partes no están conformes con la resolución, esencialmente si la parte compradora se opone a ello, será preciso acudir al proceso y la sentencia no constituye la resolución sino que declara la ya operada ( sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo ( sentencia de 15 de julio de 2003 ). Ahora bien, .lo que en verdad distancia y enfrenta a las partes son las consecuencias de dicha resolución, y a ella hemos de dar respuesta, dentro del marco establecido en la audiencia previa, en los siguientes términos: 1.- Flomovi deberá devolver al arrendatario la fianza de 6000 € pues así se pactó en la cláusula decimotercera, sin perjuicio de la compensación con el importe de las obligaciones a cuya garantía legalmente esta viene determinada.

2.- Asociación Compromiso Madrid deberá abonar al arrendador 12.744 € por la ocupación del inmueble durante los meses de enero a marzo de 2011, hasta la entrega de llaves; y el importe pericialmente determinado del valor de reposición del inmueble a su estado original sobre cuya reclamación la Asociación ya en su escrito de contestación afirmó que « la reposición de las fincas a su original estado de viviendas seria efecto de una resolución contractual, que en modo alguno se da en este caso, toda vez que nos encontramos ante la nulidad contractual». Y en la impugnación de su recurso reconoce la calificación de ' condición resolutoria expresa prevista en el contrato » , de lo que se sigue la obligación de asumir los costes de reposición del inmueble a su estado original, cuantificados en 59.512,05, como por otro lado se colige de los pactos alcanzados; en particular, la estipulación séptima prohibía a los arrendatarios practicar cualquier tipo de obra o modificación en la configuración del inmueble o de sus accesorios sin previa autorización expresa y por escrito del arrendador, que fue concedida por el denominado ' documento de autorización y compromiso de aval bancario ' de fecha 16 de junio de 2010 en el que se acuerda que para asegurar la reposición del inmueble a su estado anterior, ambas partes pactan la constitución de un aval por la parte arrendataria, por importe de 60.000 € y duración de seis meses .

3.- Se rechaza la penalización reclamada por Flomovi por no ejercicio del derecho de opción a la que no venía obligado el arrendatario por cumplirse la condición resolutoria pactada. La estipulación novena concede al arrendatario un derecho de opción de compra sobre el inmueble arrendado a ejercitar en plazo de 24 meses desde la fecha del contrato por los precios señalados en el contrato que oscilaría según el periodo de ejercicio de la opción, si bien se pacta que si el contrato se resolviese o finalizase por cualquier causa, se extinguiría también del derecho de opción de compra.

Los motivos de ambos recursos se estiman parcialmente.



CUARTO.- Sobre la infracción de las normas y jurisprudencia aplicables: naturaleza del aval a primer requerimiento.

Para la decisión del motivo del recurso se ha de analizar el ámbito objetivo del aval prestado por la codemandada apelada y su naturaleza jurídica.

1.- Sobre el objeto y contenido de la garantía.

Arrendador y arrendatario por contrato de 1 de junio de 2010 pactaron el arrendamiento de un edificio de viviendas y entreplanta con el destino ya especificado por una duración máxima e improrrogable de dos años (estipulación cuarta). Pactaron también en la estipulación quinta reguladora del precio del arrendamiento y en lo que aquí interesa, una renta mensual de 3600 € más IVA a abonar las seis primeros días de cada mes, obligándose los arrendatarios a constituir aval bancario por importe de 60.000 € antes del 15 de agosto de 2010 el cual se debería mantener en vigor toda la duración del contrato, a favor de Flomovi.

Y en la estipulación novena se concede al arrendatario un derecho de opción de compra sobre el inmueble arrendado y si los arrendatarios no ejercitasen el derecho de opción se pacta un penalización de 60.000 € que la arrendadora podía hacer efectiva ejecutando el aval bancario.

De los anteriores pactos se deriva que el aval bancario que debían constituir los arrendatarios por importe de 60.000 € y plazo de dos años garantizaba tanto el pago de las rentas (estipulación quinta) como el pago de la penalización pactada por igual importe para el caso de que los arrendatarios no ejercitaran el derecho de opción (estipulación novena).

De otro lado, en la estipulación séptima se prohibía a los arrendatarios practicar cualquier tipo de obra o modificación en la configuración del inmueble o de sus accesorios sin previa autorización expresa y por escrito del arrendador, que fue concedida por documento de 16 de junio de 2010 en el que se acuerda que para asegurar la reposición del inmueble a su estado anterior, ambas partes pactan la constitución de un aval por la parte arrendataria , por importe de 60.000 € y duración de seis meses y que mientras tanto, la arrendataria entrega un talón nominativo a favor de la arrendadora por importe de 60.000 € el cual sería devuelto a la entrega del aval bancario. Con posterioridad, el 3 de septiembre de 2010 firmaron ' documento de aceptación de aval bancario ' por el que la arrendataria entrega aval bancario por importe de 50.000 € y aval nominativo de la entidad financiera por importe de 10.000 €, con fecha de vencimiento 30 de noviembre de 2010, devolviéndose en ese acto a la arrendataria el talón por importe de 60.000 € entregados como garantía de la constitución del aval.

Recapitulando lo anterior, la arrendataria antes del 15 de agosto de 2010 debería constituir un aval bancario por importe de 60.000 € que debía estar en vigor durante toda la duración del contrato ( dos años) y que garantizase el cumplimiento de la obligación de pago de la renta y de la eventual penalización por no ejercicio del derecho de opción de compra ; y otro aval bancario por igual importe pero con duración de seis meses, en garantía de la reposición del inmueble a su estado anterior.

Pues bien, la arrendadora aporta aval constituido el 2 de septiembre de 2010 por cuantía máxima de 50.000 € y con dos años de duración., del siguiente tenor: ' Caixanova pagará y hará efectivo el presente aval, hasta su importe máximo, a primer requerimiento del beneficiario ( o beneficiarios conjuntamente, si son varios), en el que expresamente se indique que ha resultado incumplida la obligación garantizada, acompañado del presente documento, hecho dentro de su plazo de vigencia, sin necesidad de preaviso ni consentimiento del avalado'.

Del contenido del aval se permite deducir que este se hubo de constituir para garantizar todas las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, incluido también el compromiso de reposición del inmueble a su estado anterior pactado en documento de 16 de junio de 2010 en desarrollo de la estipulación séptima del contrato de arrendamiento, pues aun cuando el aval prestado tenía una duración de dos años ( la exigida en las estipulaciones quinta y novena del contrato para garantizar el pago de las rentas y la penalización por no ejercicio de la opción) , fue emitido el 2 de septiembre de 2010 y entregado a la firma del ' documento de aceptación de aval bancario ' en garantía de la referida reposición por el que la arrendataria entrega aval bancario por importe de 50.000 € y aval nominativo de la entidad financiera por importe de 10.000 € .

2.- Sobre la naturaleza de la garantía.

Sentado lo anterior, y determinado el ámbito objetivo del aval prestado por la codemandada apelada, la decisión del motivo exige analizar la naturaleza jurídica del contrato plasmada en el documento 6 de la demanda de fecha 2 de septiembre de 2010. En dicho documento Caixanova se constituyó en garante, con expresa renuncia al beneficio de excusión, división y orden ante Flomovi por cuenta de Asociación Compromiso Madrid hasta la suma máxima de 50. 000 € para responder de las obligaciones de la citada Asociación derivadas del contrato de arrendamiento de viviendas con opción temporal de compra suscrito entre ambos.

En virtud de ello, Caixanova ' pagará y hará efectivo el presente aval, hasta su importe máximo, a primer requerimiento del beneficiario ( o beneficiarios conjuntamente, si son varios), en el que expresamente se indique que ha resultado incumplida la obligación garantizada, acompañado del presente documento, hecho dentro de su plazo de vigencia, sin necesidad de preaviso ni consentimiento del avalado'.

Del contenido de dicho documento se desprende con meridiana claridad que no nos encontramos ante una fianza sino ante una garantía a primer requerimiento - también llamada a primer aviso, o, por arrastre del inglés, a primera demanda, - contrato de garantía personal por el que un tercero (entidad de crédito, normalmente) intercede ante el acreedor garantizando el cumplimiento de determinadas obligaciones de un deudor principal, con la particularidad de que la obligación de pago del garante se funda en, y vence por, la sola reclamación de pago hecha por el acreedor -unida acaso a otros requisitos formales- sin que el garante pueda discutir la corrección material de esta reclamación desde la perspectiva del deudor principal ni oponer al pago las excepciones que este deudor pudiera oponer al acreedor configurándose así, un tipo contractual distinto de la fianza, caracterizado por el carácter autónomo y no accesorio (abstracto) de la obligación del garante.

Esta es la singularidad de ese tipo negocial independiente que lo distingue radicalmente de la fianza, de tal forma que la obligación del garante es independiente en cuanto a su validez o subsistencia de la obligación garantizada.

Esta desconexión entre la garantía y su causa material atiende a la indemnidad del beneficiario para cuando ocurre el suceso especificado en la garantía y que es la falta de cumplimiento del deudor ordenante.

No existe, frente a la fianza, identidad de prestaciones entre la obligación principal y la del garante, pues la obligación de garantía se estructura como deuda propia e independiente de la obligación garantizada. Así se entiende por el estado actual de la doctrina y la praxis de los Tribunales, internos e internacionales, mostrando un grado elevado de coincidencia en la materia que se manifestó en el hecho mismo de la producción de un texto uniforme como las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre las Garantías a Demanda aprobadas el 3 de diciembre de 1991 en cuyo art. 2.b se definen como un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse, siendo el deber del garante, pagar la suma estipulada a la presentación de un requerimiento de pago escrito, especificándose, gráficamente, en la Introducción de estas reglas que el garante in not concerned con la obligación básica. Tal garantía personal es también aceptada, analizada y definida por el TS ya desde las sentencias de 14 de noviembre de 1989 , 27 de octubre de 1992 y 12 de julio de 2001 como nueva modalidad de garantía personal para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuanto éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye en una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.

Dice la STS de 17/07/2014, rec. 1138/2012 que « Su consideración como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente. Como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario. No obstante, la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada sentencia de 17 febrero 2000 (Recurso de Casación núm. 93/1996 ) (...) así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma , siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal»(...) De lo anterior se desprende que la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada. Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad.» La proyección al caso de la doctrina jurisprudencial determina la estimación del motivo y con ello, de la acción acumulada entablada frente a la entidad garante con fundamento en el texto del aval y en la obligación de la Asociación de pagar las rentas hasta el desalojo o entrega de llaves del inmueble y de reposición de este a su estado original, asumida en los documentos de 16 de junio y 3 de septiembre de 2010, una vez que las partes han puesto fin a su relación arrendaticia mediante la entrega de llaves (doc.15 demanda).

El motivo se estima.



QUINTO .- Costas.

Por aplicación de los arts.394 y 398 LEC , la estimación parcial de la demanda, de la reconvención y de los recursos de apelación, determina que no se haga expresa condena en costas en ninguna de las instancias, a excepción de las costas devengadas por la estimación integra de la demanda interpuesta contra Abanca Corporación Bancaria SA, que a ella han de serle impuestas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL y ASOCIACION COMPROMISO MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arganda del Rey, en fecha 4 de diciembre de 2015 , autos de Procedimiento Ordinario nº 565/2011.

2.- REVOCAR la sentencia dictando otra por la ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL contra la ASOCIACION COMPROMISO MADRID , y l a reconvención interpuesta por ASOCIACION COMPROMISO MADRID contra FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL; y ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL contra ABANCA Corporación Inmobiliaria SA realizamos los siguientes pronunciamientos: Declaramos la resolución del contrato de arrendamiento de viviendas con opción temporal de compra celebrado el 1 de junio de 2010 entre FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL y ASOCIACION COMPROMISO MADRID.

Condenamos a ASOCIACIÓN COMPROMISO MADRID a abonar a FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL 12.744,00 euros en concepto de rentas y 59.512,05 euros de valor de reposición de las fincas a su estado original, y a ABANCA CORPORACION INMOBILIARIA SA, solidariamente con aquella hasta el límite de 50.000 €.

Condenamos a FLOMOVI CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL a la devolución de la fianza de 6000 €.

No se hace expresa condena de las costas causadas por la estimación parcial, con imposición a Abanca Corporación Inmobiliaria SA de las costas causadas por la integra estimación de la demanda.

3.-No se hace expresa condena en costas de las causadas en los recursos.

La estimación parcial de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

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