Sentencia Civil Nº 407/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1339/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00407/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1339/09

Autos nº: 85/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 75 de Madrid

Apelante-demandante: D. Nazario

Procurador: Dª. Mª EULALIA SANZ CAMPILLEJO

Apelante-demandado: Dª. Florencia

Procurador: D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 407

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A OCHO DE ABRIL DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Formación de Inventario número 85/09,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 75 de Madrid.

De una, como apelante-demandante D. Nazario , representado por la Procuradora Dª. EULALIA SANZ CAPILLEJO.

Y de otra, como apelante-demandada Dª. Florencia , representada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 29 de julio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Aida , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Yolanda Luna sierra contra d. Aquilino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Lucila Torres Rius y acordar la inclusión de los siguientes bienes en el régimen económico matrimonial pertenecientes a la sociedad de gananciales a fecha de disolución del mismo:

ACTIVO:

1º.- Vivienda sita en Madrid, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , apt. NUM001 ,zona Parque del DIRECCION001 , y plaza de garaje nº NUM002 de la misma finca, así como trastero. 2ª. Datos registrales: Inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid nº 33 al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca nº NUM006 .

2º.- Vehículo Renault Space, matricula X-....-KV .

3º.- Acciones de JDA (808 acciones adquiridas el 19 de agosto de 2.002 y vendidas el 19 de febrero de 2.003 y 802 acciones adquiridas el 19 de agosto de 2.002 y vendidas el 19 de febrero de 2.003).

4º.- Parcela sita en Motril (Granada) con el nº NUM007 , conjunto NUM008 perteneciente al Proyecto de Compensación del Polígono NUM008 , del Sector FL-3 de Motril Inscripción al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 ,Inscripción NUM016 . Finca de Motril NUM008 , nº NUM012 .

PASIVO:

1º.- Préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , Madrid, constituido con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Kutxa.

2º.- Deuda a favor de Dª. Florencia por la parte proporcional del finiquito recibido por D. Nazario después de su despido de la empresa JDA Software Incrporated, cuya cuantía se determinará en el correspondiente procedimiento de liquidación.

3º.- Deuda a favor de D. Nazario por los gastos de abogados para gestionar el despido. Ascendiendo la deuda a favor de la sociedad de 788,26 euros.

4º.- Los Frutos, rentas e intereses de indemnización percibida pro Elisabeth por despido (197,747,12 euros).

5º.- Hipoteca que grava el préstamo hipotecario del inmueble de Motril celebrado con Unicaza.

No procede hacer expresa condena en costas."

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fecha 4 de septiembre de 2009 , y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

SE RECTIFICA la sentencia de 29/7/2009 , en el sentido de que en el fallo de la misma donde se dice "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Aida , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. YOLANDA LUNA SIERRA contra D. Aquilino , representado por el procurador de los Tribunales Dª. LUCIA TORRES RIUS.", debe decir "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. MARIA EULALIA SANZ DE CAMPILLEJO contra Dª. Florencia , representada por el procurador de los Tribunales D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ."

Y aclarado y rectificado mediante Auto de fecha 8 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Acuerdo.- Rectificar y aclara la sentencia de veintinueve de julio de dos mil nueve , y donde se hace constar "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por dª. Aida , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Yolanda Luna Sierra contra D. Aquilino , representado por el procurador de los Tribunales Dª. Lucila Torres Rius", debe decir: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mº Eulalia Sanz de Campillejo contra Dª. Florencia , representada por el procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernandez."

En el Fundamento Jurídico Tercero, donde consta: "Resuelta dicha cuestión y partiendo de que la fecha a considerar para fijar los bienes que forman parte del inventario es la de 17 de febrero de 2.006 procede resolver respecto de los bienes en los que no hay acuerdo entre las partes", debe constar:" Resuelta dicha cuestión y partiendo de que la fecha a considerar para fijar los bienes que forman parte del inventario es la de 14 de febrero de 2.007 procede resolver respecto de los bienes en los que no hay acuerdo entre las partes".

Igualmente en el Fallo, en su parte inicial a continuación de:".y acordar la inclusión de los siguientes bienes en el régimen económico matrimonial pertenecientes a la sociedad de gananciales a fecha de disolución del mismo:.", se añade".de 14 de febrero de 2.007", manteniendo íntegramente el resto del contenido."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Nazario , mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación procesal de Dª. Florencia , se interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 14 de octubre de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de formación de inventario, interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de julio de 2.009 , en la que se concreta como momento de la disolución de la sociedad ganancial el de la fecha de la sentencia de divorcio de los litigantes de 17 de febrero de 2.006 , siendo incontrovertido que la separación de hecho se produjo en el mes de enero de 2.003.

Postula el actor, que debiendo considerarse en el supuesto de autos como tiempo de la desaparición de la razón de ser de la ganancialidad el de la separación de hecho, ha de revocarse la resolución disentida, debiendo excluirse del activo del inventario la parcela sita en Motril, Granada, finca NUM012 , con inclusión en la partida del pasivo de los siguientes conceptos:

a) Deuda a favor del Sr. Nazario por el importe de las cuotas de hipoteca de la vivienda familiar satisfechas por aquel, desde febrero de 2.003 a julio de 2.004, ambos inclusive, por importe de 6.212,09 ?.

b) Los frutos, rentas e intereses de la indemnización percibida por despido.

c) Deuda a favor de la Sra. Florencia de la parte proporcional del finiquito recibido por el Sr. Nazario , después del despido de JDA, a determinar en el proceso de liquidación, teniéndose en cuenta que de los 80 meses de duración de la relación laboral, 66 de ellos fueron hasta la separación de hecho, siendo la proporción correspondiente la que ha de imputarse a la demandada.

Insta finalmente la exclusión del préstamo hipotecario suscrito con Unicaja, que grava la finca de Motril.

Todo ello con imposición de las costas de la alzada a la contraparte.

Se contrae el suplico del escrito de recurso de la demandada a la petición de que se incluyan en el activo del inventario de la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte los siguientes conceptos:

a) Los derechos de propiedad que ambos cónyuges ostentan sobre la vivienda sita en Madrid, calle DIRECCION002 , nº NUM014 , NUM015 .

b) Una motocicleta marca Piaggio y un Velero tipo 470, y, finalmente,

c) La indemnización percibida por el Sr. Nazario por su despido de la mercantil JDA Inc. Software Solutions, S.A., por importe de 197.747,12 ?.

SEGUNDO.- Dados los términos en que ha quedado centrada la litis en el supuesto de autos, la primera cuestión que se ha de examinar es la que concierne a la fecha en que se ha de considerar extinguida la sociedad matrimonial.

A este respecto constituye el principio general (artículo 1.397.1 del Código Civil ) que siendo los bienes gananciales a incluir en el activo del inventario los existentes en el momento de la disolución de la sociedad, esto ocurre, a tenor de lo dispuesto en los artículos 95 y 1.392.3º de dicho Código Civil , cuando deviene en firme la resolución judicial que decreta la separación o el divorcio de los cónyuges, lo cual es admitido por este Tribunal como criterio básico e inicial de actuación.

Ahora bien, es cierto, que pueden concurrir circunstancias especiales (AP Burgos, sec. 2ª, S 21 de diciembre de 2007, SAP de Asturias, sección 7ª de 9 de septiembre de 2005, o la de esta misma Audiencia, de 24 de enero de 2006 , entre otras muchas) que justificaría la fijación de otras fechas distintas de disolución del patrimonio ganancial, como podrían ser las siguientes:

1ª.- una prolongada y aceptada por los cónyuges separación de hecho.

2ª.- una inequívoca voluntad de poner fin con la separación de hecho a la comunidad matrimonial (STS de 26 de abril de 2000 ).

3ª.- la ruptura económica antes de la sentencia de separación, y,

4ª.- la existencia de reintegros masivos y de disposiciones abusivas de bienes gananciales, en las que por elementales razones de justicia material o de simple sentido común, está justificado incluir en el activo del inventario aquellos bienes o dinero sustraídos indebidamente antes de la resolución judicial, lo cual también se deriva del artículo 1.393-2 del Código Civil .

Es decir, el principio general es que la liquidación del patrimonio ganancial debe de referirse a la fecha de la extinción de la sociedad de gananciales derivada de la sentencia de separación o divorcio, pero la realidad material y la realidad jurídica determinan algunas excepciones a este principio básico, e inexcusable punto de partida, que deben de tomarse en consideración en el supuesto de que concurra una ruptura económica del matrimonio previa a la precisa fecha de la separación o del divorcio.

En el supuesto concreto que enjuiciamos, la Sentencia de divorcio es de fecha 17 de febrero de 2.006 , y el Auto de medidas provisionales de 13 de diciembre de 2004 , habiendo manifestado la propia esposa en su escrito de demanda de separación matrimonial fechada a 27 de julio de 2.004 (folios 123 y siguientes de autos), que la de la separación de hecho era anterior, cifrándola en enero de 2.003.

Se evidencia además que a dicho mes de enero de 2.003, la propia esposa deja de ingresar su nómina en cuenta común (documento obrante a los folios 35 a 58 de autos), lo que no deja de ser significativo, y que el 6 de marzo de 2.003, lo que aún lo es más, procedió a rescatar el valor de póliza concertada con la entidad Génesis, por importe no despreciable de 18.033,33 ?, que fueron a parar a cuenta de su exclusiva titularidad (documentos obrantes a los folios 13 y 14, y 175 y 176 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Así se ha de concretar la efectiva y material separación en enero de 2.003, punto cronológico este en el que no concurre ya una voluntad de las partes de vincular como bienes, derechos o deudas un patrimonio común y conjunto. En definitiva, la separación de hecho era consentida, aceptada y acreditada en esa fecha; por lo que concurre una de las excepciones expuestas a la literal aplicación del artículo 1.392 del Código Civil , al entender que en la fecha referida, al menos, ya existía una ruptura inequívoca e irreversible de las circunstancias económicas de los litigantes, lo que imposibilitaba que pudieran hacerse comunes deudas o derechos a favor o en contra de una masa ganancial.

La doctrina jurisprudencial viene manteniendo, de modo pacífico y reiterado, que la separación de hecho libremente consentida por los cónyuges quiebra la base de dicha sociedad, por lo que no cabe que uno de los cónyuges reclame derechos sobre bienes adquiridos por el otro tras dicha disociación fáctica, ya que no habiendo contribuido aquél a su adquisición, su posible conducta reivindicativa resultaría contraria a la buena fe, conformando uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar el mismo más allá de sus límites éticos.

La ruptura fáctica seria y prolongada que exige, al respecto, el Tribunal Supremo, resulta incompatible con la imperiosa necesidad de entablarse, en un plazo breve y prudencial, cualquiera de las acciones comprendidas en los artículos 73, 81 u 86 del Código Civil , ya que los cónyuges, por unas u otras razones, puede que prefieran no legalizar tal situación, sin perjuicio de que una vez entablado, y culminado por sentencia estimatoria, el correspondiente procedimiento, con independencia de su mayor o menor proximidad a la época del cese convivencial, sus efectos, en orden a la integración del activo y pasivo de la comunidad ganancial, hayan de retrotraerse a dicho momento.

TERCERO.- A la vista de tales antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales, en el supuesto concreto que se enjuicia, donde se advierte una prolongada separación de hecho previa a la sentencia de divorcio, en la que han desaparecido las bases de la ganancialidad, y la posibilidad de vincular bienes entre los consortes, se procederá al examen de cada uno de los concretos motivos de recurso articulados por las partes frente a la sentencia apelada.

El primero de los deducidos por la representación de la parte actora se contrae, como se ha visto, a la procedencia de la excusión en la partida del activo del inventario, de la parcela sita en Motril, Granada, finca NUM012 .

Este motivo de recurso no puede obtener favorable acogida, por las razones que con acierto expresa la Juez "a quo" en el apartado c) del tercer fundamento jurídico de la resolución disentida, que íntegramente compartimos, suscribimos y hacemos propio en la presente, toda vez que meritado inmueble, si bien adquirido a fecha 22 de diciembre de 2.003, se escrituró e inscribió en el Registro de la Propiedad correspondiente, aún solo a nombre de Dº. Nazario , por este, para su sociedad de gananciales, según reza en la propia inscripción (documento obrante a los folios 238 a 244 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

En estas circunstancias, lo aseverado por el esposo al tiempo de otorgar la escritura, en orden al carácter de la adquisición, constituye una auténtica confesión, un verdadero reconocimiento de ganancialidad, realizado extrajudicialmente, y por lo tanto integra un hecho sujeto a la apreciación de los tribunales.

Al ser impugnado este reconocimiento por el propio marido, se opera una inversión de la carga de la prueba, debiendo este demostrar cumplidamente hechos o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada, tal y como viene afirmando desde antiguo el Tribunal Supremo, sentencia de 26 de noviembre de 1.958 , sin que en este supuesto lo desvirtúe el recurrente de manera rigurosa y seria por medio probatorio alguno de los conocidos en derecho.

Por ello, debe darse prevalencia, como se hace en la resolución disentida, al contenido de la inscripción registral frente a las manifestaciones interesadas del marido y huérfanas de todo apoyo probatorio.

Aquí el título existente, escritura pública de compraventa, goza, como vino a señalar el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de febrero de 1.988 , de la protección que establece el contenido de los artículos 34, 38 y 44 de la Ley Hipotecaria , preceptos referidos precisamente el principio de la fe pública registral, presumiendo exacto e íntegro el contenido del Registro, en aras de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, refiriéndose no sólo a los asientos de presentación, inscripción, anotación y cancelación, sino también a las notas marginales consignadas en sus libros, y así el artículo 38 preceptúa que "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo", disponiendo el artículo 1.250 del Código Civil , que "las presunciones que la Ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellos"; preceptos que esta Sala tiene interpretados en el sentido de declarar que el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción "íuris tantum" alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección, al exonerarle de la carga de la prueba (sentencias de 23 de noviembre de 1.961, 24 de noviembre de 1.986 y 18 de febrero de 1.987 )..".

Es en consecuencia acreditada la ganancialidad de la finca repetida, por más que se adquiriera por el esposo en un momento posterior a la separación de hecho, que fijamos como punto cronológico al que ha de ir referido la formación del inventario que nos ocupa, y ello por cuanto así vino el recurrente a reconocerlo a la sazón, realizando libre y voluntariamente, en el pleno ejercicio de sus derechos, y sin alegar siquiera vicio alguno del consentimiento, un acto de disposición, una liberalidad, a favor de su esposa, de su sociedad legal de gananciales o de su familia.

Cabe al caso aplicar, incluso en parte a sensu contrario, el reiterado criterio que al respecto se viene siguiendo por esta Sala, en igual línea que se pronuncia el TS, Sala 1ª, S 8-10-2004, nº 969/2004, rec. 2717/1998 , en la que el alto Tribunal, en resumen argumenta que:

" Aunque la regla general es la de presumir la ganancialidad de los bienes del matrimonio, debiendo probar, quien lo alegue, la privacidad de los mismos, sin embargo, ello cede, por lo menos en lo que se refiere a la relación entre los cónyuges, en el caso de que ambos cónyuges de mutuo acuerdo o uno de ellos haya reconocido a favor del otro esa privacidad, declaración de voluntad que no se ve afectada por situaciones tales como falta de precio, o desproporción del mismo, que no afectan a su validez, todo lo cual cabe tanto cuando se reconoce la privacidad de un bien inicialmente ganancial, como a la inversa, esto es, cuando un bien inicialmente privativo se reconoce como ganancial.

Así, en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte, de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquel,"

De esta manera, la disposición de capital, independientemente de que proceda de un préstamo o de una donación, en el haber de la sociedad, en ausencia de toda manifestación sobre ulterior reembolso, es un comportamiento que se encamina a causar estado en beneficio de la sociedad matrimonial, y bien puede considerarse por ello, una liberalidad del consorte para con la sociedad conyugal que constituyo con la contraparte, no siendo sino en este momento, cuando surge el deseo de reintegro, lo que va contra los propios actos, toda vez que se verificó la disposición libre y voluntariamente por un consorte, con anuencia y conformidad del otro con carácter ganancial, sin reserva, condición, expresión o declaración de ninguna especie.

Así, el artículo 1.355 del Código Civil establece:

"Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1.999 de la Audiencia Provincial de Álava, y sentencia de 10 de marzo de 1.994, de la Audiencia Provincial de Valencia , y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 -) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1.323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente (Tribunal Supremo, sentencia de 17 de diciembre de 1.997 ).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aún no descartándose la posibilidad de destruir la presunción "iuris tantum" de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.

En suma, el repetido artículo 1.355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier el bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición (sentencia de 11 de enero de 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya ).

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo de recurso con confirmación de la sentencia de instancia en este punto, por cuanto resulta probado en las actuaciones, que la vivienda litigiosa fue adquirida por el marido, tras la separación de hecho, para su sociedad legal de gananciales, sin que se desvirtúe ahora su inicial reconocimiento de ganancialidad, y siendo rechazables los argumentos vertidos en el escrito de recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo.

CUARTO.- Va referido el segundo motivo de recurso del actor a la deuda a favor del Sr. Nazario por el importe de las cuotas de hipoteca de la vivienda familiar satisfechas por aquel, desde febrero de 2.003 a julio de 2.004, ambos inclusive, por importe de 6.212,09 ?.

Esta pretensión ha sido desestimada por la Juez "a quo", por entender que en su fecha se encontraba vigente la sociedad legal de gananciales, y tal motivo de recurso ha de ser estimado en virtud de lo razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, pues siendo carga de la sociedad legal de gananciales, en un momento posterior a la separación de hecho, constan sufragadas en exclusiva meritadas cuotas mensuales de amortización de hipoteca que grava inmueble común, por el recurrente, por lo que deben incluirse en el inventario las que conste satisfizo, a actualizar en la segunda fase del proceso.

El motivo de recurso ha de ser estimado, más no en los términos en que se postula, sino para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la inclusión en el pasivo del inventario, de un crédito a favor del actor, y contra la sociedad legal de gananciales, por las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava bien ganancial por el satisfechas desde febrero de 2.003 a julio de 2.004, ambos inclusive.

QUINTO.- Por lo que respecta a los frutos, rentas e intereses de la indemnización percibida por despido, el motivo de recurso ha de correr igual suerte que el anterior, y ello por cuanto ninguna de las partes ha venido interesando en este proceso en momento oportuno, en el escrito generador del mismo, o en la propuesta de inventario de la demandada, la inclusión de aquellos en el que se enjuicia, como tampoco se hizo alusión a los mismos en la comparecencia personal de las partes ante el Sr. Secretario del Juzgado de origen, a los efectos del artículo 809 de la L.E.Civil , en que quedó definitivamente trabada la litis, de manera que no constituyen objeto del proceso, y han de ser excluidos del inventario, como postula el apelante, cuando no nos encontramos en presencia de materia de orden público o derecho necesario, ius cogens, sino que estamos en la órbita del derecho privado, debiendo respetarse los principios de congruencia, artículo 218 de la L.E.Civil , así como dispositivo, de justicia rogada o petición de parte (artículo 216 de la L.E.Civil ), e igualdad de armas en el proceso, sin que sea dable al tribunal suplir las deficiencias de la parte

SEXTO.- Se incluye en el inventario, en la partida del pasivo, el concepto Deuda a favor de Dª Florencia por la parte proporcional del finiquito recibido por Dº. Nazario después de su despido de la empresa JDA Software Incorporated, cuya cuantía se determinará en el correspondiente procedimiento de liquidación.

Al propio tiempo se excluye la indemnización por despido percibida por aquel en importe de 197.747,12 ?.

Ambas partes discrepan de los conceptos que por razón de lo percibido por el actor en proceso de despido han de incluirse en el inventario.

Se desprende de las actuaciones que Dº. Nazario , quien venía prestando sus servicios para la empresa JDA Incorporated Software Solutions, S.A., con antigüedad desde 23 de marzo de 1.996, fue despedido, y que la empleadora, con efectos desde 20 de enero de 2.004, reconociendo la improcedencia de la decisión extintiva, consigno en los Juzgados de lo Social dentro de las 48 horas siguientes al despido, a los efectos de lo prevenido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , la cantidad de 197.747,12 ?, equivalentes a 45 días de salario por año de servicio, al corresponder a la mercantil la facultad de optar entre readmitir en iguales condiciones anteriores al cese, o indemnizar al operario, evitando así el abono de los salarios de trámite.

Concretado arriba el tiempo de la disolución de la sociedad ganancial, y ofrecida por el actor la inclusión en el inventario de una deuda a favor de la ex esposa en la parte proporcional de lo percibido en razón a su despido, respetando el principio de justicia rogada, si bien conjugado con el de congruencia que consagra el artículo 218 de la L.E.Civil, y que faculta en su número 1 , párrafo segundo, al tribunal, a resolver, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, se considera procedente precisar que lo que se ha de incluir en el inventario, como concepto integrante del activo, que no del pasivo, no es otra cosa que la parte proporcional de la indemnización por despido percibida por el actor, correspondiente al tiempo de coincidencia de la vigencia de la relación laboral y de la convivencia, esta referida a enero de 2.003, y a calcular en la segunda fase del proceso, sobre un montante total de 197.747,12 ?, que es el exacto importe de la indemnización por despido, según resulta tanto del documento obrante a los folios 59 y siguientes de autos, como del obrante a los folios 328 y 329.

Se habrá de excluir el finiquito, pues este corresponde a conceptos salariales devengados con posterioridad al tiempo del cese efectivo de la convivencia, como pudieran ser partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones, dietas sin liquidar.etc., y ajenas por tanto a la ganancialidad.

SÉPTIMO.- Insta finalmente la representación procesal del Sr. Nazario , la exclusión del préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria Unicaja, que grava la finca de Motril, y tal motivo de recurso ha de ser desestimado, en tanto en cuanto se opone a ello la contraparte, y el mantenimiento de su inclusión en el pasivo es la lógica consecuencia del hecho de figurar en el activo la finca gravada con hipoteca.

OCTAVO.- Consideramos que por olvido, la dirección letrada del Sr. Nazario , omitió en el suplico de su escrito de recurso solicitar la inclusión en el activo de inventario tan repetido, el Fondo de Pensiones GENESIS Seguro NUM013 , y puesto que del cuerpo de dicho escrito de 21 de octubre de 2.009, se desprende que en este aspecto se deduce en efecto recurso, vamos a proceder al examen del mismo, y ello para desestimarlo, si bien no por las razones que expresa la Juez "a quo", sino de conformidad con el criterio consolidado en esta Audiencia, que se hace eco de la doctrina jurisprudencial en materia de fondos de pensiones y seguros, al señalar que unos y otros presentan carácter privativo de su titular, no así las cantidades que hayan sido aportadas constante la vigencia de la sociedad legal de gananciales y con cargo a la misma, ora al seguro, ora al fondo, por cuanto estas si gozan del carácter ganancial, así esta misma Sala reiteradamente lo ha venido sosteniendo, sentencia, entre otras, y por citar una de ellas, de 3 de marzo de 2.005 , en la que se expresa:

"TERCERO.- Se articula como un segundo motivo de recurso error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 217.2 y 281.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al art.. 434 del C.Civil y 386. 1 y 2 de la L.E.Civil, aduciéndose de nuevo falta de motivación, haciendo alusión a la exclusión del plan de pensiones por ser un plan privativo y alternativamente, la inclusión en el activo de las aportaciones al fondo de pensiones efectuadas hasta el mes de diciembre de 1995, reconociéndose una deuda de 9.352 Ç y no de 15.905 que corresponden a derechos consolidados, lo mismo que en el seguro de vida o rentabilidad garantizada.

CUARTO.- A este respecto, ciertamente la doctrina jurisprudencial, ha venido señalando que en efecto, en materia de planes de pensiones y seguros, la pensión o el capital son privativas, al resultar de aplicación el art. 1346.5 del Código Civil , por tratarse de derechos patrimoniales intransmisibles intervivos, así se pronunció esta misma Sala en sentencia de 10 de junio de 2002 (EDJ 2002/4093 ), no obstante ello, las cantidades aportadas al plan o a la póliza de seguro, efectuadas constante la Sociedad Legal de Gananciales, deben ser reembolsadas a esta, en cuanto se presumen realizadas con dinero de carácter ganancial, y salvo prueba en contrario, al momento de tener lugar la liquidación a tenor del art. 1.397. 3 del Código Civil .

QUINTO.- En el presente caso, por razón de las dificultades a salvar para la confección de inventario, en el acto de juicio verbal que tuvo lugar a 13 de marzo de 2003, propuso la parte actora y se adhirió a ello el demandado recurrente, la designación de perito contador partidor, nombramiento que llevó a cabo el Juzgado y que dio lugar a la practica de la pericia en los términos que obran en autos, emitiéndose dictamen en 19 de febrero de 2004, que obra a los folios 1059 a 1072 de las actuaciones (Tomo 5), para cuya confección se tuvo en cuent Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2004 en la que se dice que "; lo que debe reembolsar el recurrido a la sociedad de gananciales son las cantidades por él satisfecha con dinero ganancial para el pago de las primas del seguro de vida por él concertado y no la cantidad percibida como rescate del seguro, cantidad siempre menor a la pagada en concepto de prima, como se pone de manifiesto en el art. 83.3 de la Ley de Contrato de Seguro "

Del informe a resultas de la pericia, en virtud de providencia de 19 de febrero de 2004, se dio vista a ambos litigantes (folio 1079 de autos), para que en el termino de cinco días alegaran lo que a su derecho conviniera, manifestando la representación procesal de Dª Elisabeth que renunciaba al ajuar existente al momento de la separación, sin que adujera nada la contraparte recurrente, que con ello evidenció una implícita conformidad con el contenido del informe tan repetido que íntegramente es acogido y dado por válido su resultado llevado a cabo por la auditoria en la sentencia que se apela, y que en orden al motivo de recurso que examinamos, en su fundamento jurídico tercero incluye las aportaciones efectuadas con dinero ganancial al fondo de pensiones y al seguro de responsabilidad garantizada, en idéntico sentido que el informe pericial de 19 de febrero de 2004, que en su punto IV. 6 Fondo de pensiones, se contrae a las aportaciones hechas a este fondo, por cuanto lo fueron dentro del régimen de gananciales, si bien los derechos del plan solo podrán ser disfrutados por el titular del mismo, como así alude a un valor de rescate garantizado a 31 de marzo de 2012, del seguro de vida, con valor de rescate garantizado, ascendente a 18.983,68 Ç, valor de rescate por lógica inferior al capital a abonar a la materialización del riesgo, y expresando que su importe inicial es de 9.015 Ç, dando un valor de seguro de 10.897 Ç, que coincide con el que el Juez a quo incluye en el inventario, al considerarlo correspondiente al importe de las aportaciones actualizado.

SEXTO.- En consecuencia, no advertimos ningún error de valoración, ni nada acredita al respecto el demandado, que en su momento no puso objeción alguna, ni quiso indicar en que sentido medió equivocación en la prueba pericial, ni puede por ello aducir ahora falta de motivación, cuando el Juez, cuya postura cómoda no puede dejar de reconocerse en este caso, donde en la practica delega en la pericia, convalida el contenido de la misma, a la hora de adoptar la decisión, ajustándose al objeto del proceso, dando, aún mínimamente, cumplimiento a la necesaria motivación (art. 218 de la L.E.Civil, 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J.), volviendo a lo razonado en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución al que nos remitimos y damos aquí por reproducido, sin más que añadir una breve a la referencia a la no necesariedad de razonamientos jurídicos exhaustivos y pormenorizados de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues basta que la resolución judicial se apoye en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (SSTC 28/1995, 32/1996, 66/1996, 115/1996 y 116/1988 ).

Procede por lo expuesto desestimar este motivo segundo de recurso sin más que indicar que no pueden ser objeto de apelación las expresiones empleadas por el Juez a quo en sus razonamientos exteriorizados en los fundamentos jurídicos, plasmando sus inferencias, siendo tan solo objeto del recurso los acuerdos y decisiones adoptadas en la parte dispositiva o fallo."

En este mismo sentido se ha venido a pronunciar el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2004 en la que se dice que "; lo que debe reembolsar el recurrido a la sociedad de gananciales son las cantidades por él satisfechas con dinero ganancial para el pago de las primas del seguro de vida por él concertado y no la cantidad percibida como rescate del seguro, cantidad siempre menor a la pagada en concepto de prima, como se pone de manifiesto en el art. 83.3 de la Ley de Contrato de Seguro "

Por lo expuesto, procede la desestimación de dicho motivo de recurso, pues lo único que hubiera podido integrar concepto en partidas del inventario, hubieran sido las aportaciones periódicas al plan, fondo de inversión o seguro, nutrido constante el matrimonio con dinero ganancial, mas no el fondo en sí, que, como se ha visto, es privativo del titular.

NOVENO.- El primero de los motivos de recurso deducido por la representación procesal de Dª. Florencia , no puede obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que sobre la vivienda sita en Madrid, calle DIRECCION002 , nº NUM014 - NUM015 , la sociedad legal de gananciales cuyo inventario nos ocupa, no ostenta derecho alguno, puesto que el contrato de arrendamiento con opción de compra respecto de la misma, fue concertado por el ex esposo a 29 de octubre de 2.004, y por tanto en tiempo en mucho posterior a la fecha de la separación de hecho, según se infiere del contenido del documento obrante a los folios 266 a 273 de autos, consistente en el contrato de alquiler de meritada vivienda.

DÉCIMO.- El segundo de los motivos de recurso de la demandada ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues, con oposición de adverso a la estimación, tal y como afirma la Juez de Primera Instancia, en modo alguno acredita en estos autos Dª. Florencia la existencia de una motocicleta y un velero, cuando a esta parte incumbe el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.Civil ).

UNDÉCIMO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario , representado por la Procuradora Dª. EULALIA SANZ CAMPILLEJO, y ESTIMANDO también parcialmente el recurso de apelación interpuestos por Dª. Florencia , representada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid , en autos de Formación de Inventario número 85/09; debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se incluye en el pasivo del inventario, el crédito a favor del actor, y contra la sociedad legal de gananciales, por las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava bien ganancial por él satisfechas desde febrero de 2.003 a julio de 2.004, ambos inclusive.

2º.- Se incluye en el inventario, en la partida del activo, la parte proporcional de la indemnización por despido percibida por el actor, correspondiente al tiempo de coincidencia de la vigencia de la relación laboral y de la convivencia, esta referida a enero de 2.003, y a calcular en la segunda fase del proceso, sobre un montante total de 197.747,12 ?.

3º.- Se excluyen del inventario los frutos, rentas e intereses de la indemnización percibida por despido por el actor.

4º.- Se excluye de la partida del pasivo, el concepto Deuda a favor de Dª Florencia por la parte proporcional del finiquito recibido por Dº. Nazario después de su despido de la empresa JDA Software Incorporated.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.