Sentencia Civil Nº 407/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 114/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00407/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 407

En la ciudad de Ourense a veintiocho de octubre dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 558/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 114/10, entre partes, como apelantes, D. Obdulio , representado por la procuradora Dª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del letrado D. Arturo F. Castrillo Escobar, y la entidad mercantil Promotora Anzor S.L. y la entidad aseguradora Mapfre Empresas S.A., representadas por la procuradora Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la abogada Dª Marisa Álvarez Gómez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Ana Isabel Crespo Damota en nombre y representación de don Obdulio contra Promotora Anzor S.L. y contra Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. condeno a dichas demandadas a abonar al actor la cantidad de 12.855,03 €. La aseguradora demandada deberá satisfacer el interés moratorio al que se alude en el fundamento quinto de esta resolución. No se hace expresa imposición de costas.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de D. Obdulio y Mapfre Empresas S.A. y Promotora Anzor S.L.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida tanto por el actor como por las demandadas cuyo recurso ha de ser examinado en primero lugar por razones sistemáticas dado que, de prosperar, la consecuencia sería el rechazo de la demanda haciendo innecesario el análisis de la impugnación formulada de adverso.

Insisten las codemandadas apelantes en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la no llamada al litigio de la mercantil interviniente en la obra litigiosa como constructora a la que atribuyen la ejecución material de la pasarela cuya inadecuada realización se denuncia de adverso como causante de la caída del actor.

La excepción mencionada, contemplada en el artículo 12 de la LEC , tiene la doble finalidad de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias, manteniendo la veracidad de la cosa juzgada, y de impedir que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio con la consiguiente indefensión.

En el caso ahora contemplado, la codemandada Promotora Anzor SL admite su condición de promotora de la obra litigiosa pero niega su responsabilidad en el siniestro partiendo de su no intervención en la construcción de la pasarela y de que su función en la obra se limitó a contratar a los profesionales sin reservarse labores de vigilancia o control sobre la misma. Con ello viene a oponer, como bien razona la Juzgadora de instancia, su falta de legitimación pasiva, que también invocó en la contestación, motivo de oposición que hace innecesaria la llamada de dicha constructora. Si se admite el motivo de oposición la consecuencia será un fallo absolutorio y si se entiende que debe responder la promotora, bien por haber realizado directamente la pasarela, bien por culpa "in eligendo" o "in vigilando" respecto a quien intervino en su construcción, la ley permite que el perjudicado pueda dirigirse directamente contra ella, con base, respectivamente, en los artículos 1902 y 1903 del CC, con independencia de las acciones que para el segundo supuesto pudieran corresponderle frente a los culpables del mal estado de la pasarela. Es por lo razonado que ha de mantenerse el rechazo que la sentencia recurrida efectúa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ratificando lo ya acordado en el acto de la audiencia previa.

Dentro de la misma alegación aluden los recurrentes al error, que califican de insubsanable, padecido en el encabezamiento de la demanda respecto al nombre y domicilio de la codemandada (Proconsa-Anzor SL en lugar de Promotora Anzor SL), así como al razonamiento de la resolución impugnada sobre la prescripción de la acción frente a la constructora.

El primero resulta irrelevante porque fue corregido por la parte actora a la vista de la contestación efectuada por la aseguradora antes de que hubiera sido emplazada la promotora, de modo que ninguna indefensión se causó a ésta, actuante en el litigio desde su inicio con asistencia de letrado. En cuánto al razonamiento sobre la prescripción, fue efectuado "a mayor abundamiento" al resolver sobre el defecto litisconsorcial, no constituye la "ratio decidendi" sobre el particular, por lo que huelga cualquier pronunciamiento que solo interferiría en la decisión a adoptar en resolución judicial distinta ante una eventual futura reclamación que pudiera plantearse a la vista de la decisión que aquí se adoptará.

SEGUNDO.- Al entrar en el análisis de la segunda alegación ha de partirse de la doctrina jurisprudencial, oportunamente recordada por la parte actora en su escrito de oposición al recurso, relativa a la responsabilidad de la promotora o dueña de la obra por actuaciones imprudentes de los distintos intervinientes en la misma en el supuesto de que se hubiese reservado funciones de vigilancia y control. La STS de 20 de mayo de 2008, sala 1 ª, contemplando supuesto de accidente de un trabajador en una obra en construcción, mantiene la condena de una promotora por haber nombrado a los técnicos, uno de los cuales intervino como coordinador de la obra, y recuerda la reiterada doctrina de la Sala conforme a la cual "el empresario principal que contrata con otro la realización de la obra es responsable de las negligencias en que incurra el contratista por incumplimiento de medidas de seguridad, entre otros supuestos, cuando aquél asume funciones de control, vigilancia o dirección ( SSTS 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 2003 , 22 de julio de 2003 , 18 de julio de 2005 , 7 de diciembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 , 2 de octubre de 2007 ).

A la luz de la doctrina expuesta no puede sino compartirse el criterio del Órgano "a quo" en el sentido de apreciar responsabilidad de la promotora por culpa "in vigilando" o "in eligendo", incardinable en el artículo 1903 CC, ello partiendo de dos datos acreditados y ni siquiera cuestionados en el recurso cuales son la defectuosa construcción de la pasarela, sin uniformidad y sin dotarla de material deslizante, y el origen de las lesiones del actor al caer en la misma, a lo que se añade la prueba practicada sobre la intervención y funciones de Promotora Anzor SL . Frente a la afirmado en el recurso, es una empresa dedicada profesionalmente a la actividad de promoción de edificios, basta acudir al poder notarial acompañado a la contestación donde se indica su objeto social: "Promoción de edificaciones y terreno, así como la construcción de obras nuevas urbanas, edificaciones privadas o públicas y hasta las acogidas a los beneficios de protección oficial; el alquiler de embarcaciones deportivas y de recreo, tanto a particulares como a empresas, para su uso tanto para fines privados como mercantiles por parte de los arrendatarios". Su labor en la obra no se limitó al "pago de cheques", como quiso dar a entender su representante legal. El mismo admitió que había contratado el proyecto de ejecución, el arquitecto y el arquitecto técnico coordinador de la seguridad. Así lo afirmó también el representante legal de la constructora, propuesto como testigo por la propia apelante, añadiendo que la pasarela se efectuó siguiendo las instrucciones del coordinador de seguridad designado por la promotora. A lo expuesto se añade que ésta no justificó la adopción de las debidas condiciones de seguridad para la construcción de la pasarela o la actuación de la constructora de forma autónoma, sin sujeción a sus directrices, extremos ambos que pudo haber aclarado mediante la aportación del plan de seguridad y salud y del contrato con la constructora. En definitiva, la Sala comparte y hace suyos los argumentos de la sentencia apelada que llevan al rechazo de la alegación, con el consiguiente rechazo del recurso.

TERCERO.- El recuso interpuesto por la parte actora tiene como finalidad la estimación íntegra de la demanda o, subsidiariamente, la condena de la adversa a las costas devengadas en la instancia. Los dos primeros motivos e igualmente parte del tercero, su apartado 1º, se dirigen a impugnar el rechazo por la sentencia de instancia de la cantidad interesada en la demanda como factor de corrección razonando que no medió oposición sobre el particular en el escrito de oposición en base a lo cual se denuncia infracción de los principios de preclusión, congruencia y rogación, además de indefensión.

Son varias las razones que llevan al rechazo de tales motivos. En primer lugar, no se ajustan a la realidad los hechos que le sirven de fundamento. En los dos escritos de oposición se niegan las secuelas referidas de adverso y se impugnan los informes acompañados a la demanda y en el formulado por la promotora se niegan y rechazan todos los hechos del escrito rector, negativa que traslada a la parte actora la carga de probarlos para logra el efecto pretendido. En segundo lugar, la propia demanda en su encabezamiento indica la condición de jubilado del actor, lo cual implica inaplicación del factor de corrección sin necesidad de otros elementos añadidos. En tercer lugar, porque si bien la sentencia apelada se ajusta al baremo instaurado por la ley 30/95 que ambas partes coinciden en aplicar por analogía, el mismo se halla previsto para accidentes de circulación, no para el supuesto que nos ocupa en el que, a falta de norma vinculante para la fijación de los perjuicios, ha de ser el órgano judicial quien los valore y cuantifique ponderando todas las circunstancias del caso a fin de lograr la total indemnidad acudiendo para ello a los datos obrantes en las actuaciones.

Procede igualmente el rechazo del tercer motivo, apartado 2º, en el que se alega infracción del principio de buena fe procesal y aceptación tácita de los hechos por el silencio guardado por los demandados frente a los requerimientos previos a la demanda efectuados mediante acto de conciliación y burofax y porque su oposición se redujo a la discrepancia en un día de hospitalización y un punto en la valoración de las secuelas. Respecto a éste último extremo la mera lectura de los escritos de contestación revela que la oposición va mas allá de lo que afirma la parte actora. Niegan la legitimación pasiva de la promotora y la responsabilidad de la aseguradora y piden su absolución. Respecto al silencio, no parece requerir especial razonamiento la diferencia entre la no contestación a una reclamación previa al litigio y la declaración de voluntad tácita derivada de actos concluyentes.

CUARTO.- Como complemento del sistema legal instaurado por el artículo 394 respecto a las costas, en palabras de la STS de 12 de febrero de 2008 " la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad". En el mismo sentido, STS de 9 de julio de 2007 con cita de otras muchas.

Aun cuando esta doctrina ha de ser aplicada prudencialmente, a fin de impedir que se eluda la aplicación de la norma general prevista en el artículo 394 para el supuesto de estimación parcial de la demanda, lo cierto es que en el presente caso, resulta evidente que se ha producido una estimación sustancial de la demanda puesto que, reclamándose 13.168,76 euros, se excluyen únicamente 313,73 euros. En consecuencia, procede acoger el último motivo del recurso, base de la petición subsidiaria formulada en el mismo, e imponer las costas de la instancia a las demandadas.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 LEC deben imponerse las costas de su recurso a las demandadas apelantes, sin efectuar expresa condena respecto a las restantes de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso formulado por don Obdulio contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 558/08 -rollo de Sala 114/10-, resolución que se revoca y modifica en el único extremo de imponer las costas de la instancia a las demandadas.

No ha lugar al recurso interpuesto contra la misma sentencia por las demandadas Promotora Anzor S.L. y Mapfre Empresas S.A. a quienes se imponen las costas de su recurso sin expresa condena respecto a las restantes de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.