Sentencia Civil Nº 407/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 659/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 659/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1734/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 407/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1734/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de AMARELO BUSSINES S.L., contra PROINLE S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por AMARELLO BUSSINES, S.L. representada por el PROCURADOR Dª.NURIA TOR PATINO contra PROINLE, S.L. debo condenar y condeno a la precitada demandada a pagar a la demandante la cantidad de 5.591,20 euros, con más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial y las costas procesales causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por PROINLE, S.L. representada por el PROCURADOR D. RAUL GONZALEZ GONZALEZ contra AMARELLO BUSSINES, S.L. debo absolver y absuelvo a la precitada demandada reconvencional, con expresa condena en costas a la actora reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada en 30.7.2009, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad mercantil PROINLE SL a abonar a la entidad actora AMARELO BUSSINES SL la suma de 5.591'20 € más los intereses legales, en razón a unos trabajos realizados por la actora, que resultaron impagados. Ante dicha pretensión, la entidad demandada: a) se opuso alegando que la suma reclamada constituye el saldo a favor de la actora de determinados trabajos que concluyeron en 2005 (referidos a otra obra), que debía compensarse con la suma que se determinara por la reparación de los trabajos defectuosos imputables a la actora, según informes técnicos emitidos a instancia de ambas partes, cuyas reparaciones realizó la demandada por un importe muy superior a dicho saldo (que cifra en 45.196 €) y compensación con el crédito existente a su favor; b) formuló reconvención, respecto de los defectos ruinógenos en los muros (por importe de 15.826 €, que, con deducción de la suma reclamada - por lo que no se cuestiona la procedencia de ésta - , suponen 10.234'80 € que reclama ) al amparo del art. 1591 CC . A la reconvención se opuso la actora alegando "prescripción", ex arts. 17 y 18 LOE e inadmisibilidad de la reconvención por falta de conexidad con la demanda principal, ex art. 406 LEC y, subsidiariamente, se opone y niega parcialmente la relación de hechos formulados en la contestación, cuando, por la obra que motiva la reconvención, la demandada le adeuda la suma de 55.230'13 € (4 facturas entre el 18 de mayo y el 6 de julio 2005 (que reclamará en otra demanda).

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención (apreciando la prescripción ex art. 18 LOE ), con imposición de todas las costas a la demandada reconviniente. Frente a dicha resolución se alza ésta por (1) error respecto de las obras ejecutadas por la actora reconvenida objeto de reclamación, que considera de "nueva construcción" y no de "rehabilitación de una edificación" (según la sentencia), (2) infracción del art. 1591 CC , y de los arts. 17 y 18 LOE (es plazo es de 10 años por agectar los defectos a elementos estructurales), (3) error en la apreciación y valoración de la prueba, respecto de la calificación de las obras y de los defectos. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia por la demandada (reconvención), para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora fue subcontratada por la demandada durante el año 2005 para la ejecución de trabajos en una obra en el Polígono industrial Can Oller de Santa Perpetua de la Moguda, consistentes en el suministro de hormigón y un tubo de 250 mm de PVC (adquiridos por la actora, f. 17 y ss), su colocación sobre el fondo de la zanja excavada por la propiedad y el posterior relleno de dicha zanja, bajo presupuesto, por la suma de 5.591'20 € (f. 14 y 15); ambas entidades venían manteniendo relaciones comerciales (trabajos de construcción en genera, en diversas obras) desde el año 2001. 2) Dicha ejecución fue llevada a cabo, emitiendo la actora la factura correspondiente por importe de 5.591'20 €, IVA incluido (f. 13). 3) la relación concluye en 9.7.2005. 4) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio, en reclamación de dicha suma, a cuya petición inicial se opuso la demandada por "inexistencia de la deuda, por carencias y deficiencias en la obra....falta de realización de los trabajos contratados y abandono de obra", sin que conste queja o reclamación anterior (a la reconvención, formulada en 28.12.2009) de dicha demandada. 5) la actora también intervino en los trabajos de construcción (no de mera rehabilitación) de una casa unifamiliar en Palafrugell, C/ Montagut, 1, Urbanización Aigua Xelida de Tamariu, cuya promotora-propietaria era la demandada reconviniente, ejecución bajo licencia expedida en el año 2003. 6) según informe pericial emitido a instancia de la demandada del Técnico Superior en obra pública y edificación, Sr. Roberto (f. 63 y ss en relación con su declaración en la vista) sobre los defectos constatados en 5.9.2005 (algunos de los cuales considera "ruinógenos" - no en el primer informe sino en el anexo -, por un valor de 15.826 €, f. 70), los trabajos para su reparación y el coste de los mismos, aunque en los informes del arquitecto Sr. Torcuato (a instancia de la actora, de 10.7.2005, a los f. 57 y ss, en relación con su declaración en la vista) y del arquitecto director de la obra Sr. Jose Enrique (fechado en 17.10.2005, a los f. 60 y ss, en relación con su declaración en la vista), no existe mención sobre el carácter ruinógeno de los muros (salvo determinados extremos en el segundo, grietas o falta de relleno), tratándose de obra inacabada que intentó terminar la actora (f. 96 y ss). 7) En todo caso, los que se califican de defectos "ruinógenos" se refieren, no a muros estructurales de la vivienda, sino a los muros exteriores que delimitan la parcela (muros de hormigón, cimentación del muro de bloques de hormigón, que "no pueden dar la resistencia estructural de contención" según el mismo informe Don. Roberto ), que no comprometen directamente la resistencia y estabilidad del edificio.

TERCERO.- La LOE 38/1999 de 5 de noviembre, ciertamente ha supuesto un cambio esencial en la normativa hasta entonces vigente, si bien entró en vigor el 6.5.2000 (D.F. 4 ª); su disposición derogatoria 1ª dispone que quedan derogadas todas las disposiciones de igual o superior rango que se opongan a lo dispuesto en la misma, y se oponen las que regulan la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación (que regula específicamente la LOE ), y la DT 1ª dispone que se aplica a las obras de nueva construcción y a obras en edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor (es decir, se aplicará a las nuevas obras para las que la licencia pertinente "se solicite" - y no "se conceda" - a partir de dia 6.5.2000, entendiéndose por "fecha de la solicitud de la licencia" el dia en que la misma tuvo entrada en el Registro General a que se refiere en art. 38 de la LRJAAPP PAC, o en alguno de los otros lugares en que en ella se autorizan para rec ibir escritos con los mismos efectos); por tanto, el interés que mantiene el art. 1591 CC es que:

1) de un lado, sigue aplicándose a los edificios cuya construcción se hizo ( o bien, simplemente comenzó a hacerse) antes de la entrada en vigor de la LOE (es decir, se aplica a obras y proyectos anteriores que sufran ruina, en su amplísimo sentido jurisprudencial, en el plazo de garantía de 10 años desde que se realizó la obra); es decir, a las edificaciones o intervenciones (en el sentido del art. 2.2 LOE ), realizadas en virtud de licencias solicitadas antes del 6.5.2000. DT 1 ª y DF 4ª. Es decir, la LOE no es aplicable a edificios ya construidos cuando entró en vigor, ni a los que entonces se encontraban en construcción, ni tampoco a aquellos otros que todavía no habían comenzado a construirse pero que solicitaron la oportuna licencia con anterioridad al 6.5.2000, aunque se inicien y concluyan bajo la vigencia de la LOE.

2) de otro, sigue aplicándose (por la interpretación extensiva de la jurisprudencia) a construcciones que no sean "edificaciones" ( la LOE solo se refiere a éstas y en el sentido de habitabilidad y permanencia, art. 2) y por daños no exclusivamente materiales (personales, morales, gastos de traslado y alojamiento, lucro cesante,...). Así arts. 19.9.a ), DA 2ª.1 . pfos. 1º y 3º.

Por ello, la LOE no ha derogado el art. 1591 (que "no se opone" a la LOE, DD1 ª) , con toda la jurisprudencia que lo interpreta, al menos en el campo al que no alcanza la ley (en el sentido amplio de las términos ruina y edificio). Evidentemente, no lo ha derogado expresamente, pero la discusión está en si lo ha hecho tácitamente (o incluso, si cabe su aplicación retroactiva, pero ésto no puede ser, porque existe una norma específica de carácter transitorio); quienes así lo creen - no obstante la interpretación restrictiva, por razones de seguridad jurídica, de las técnicas de derogación tácita - consideran que el contenido normativo del art. 1591 CC coincide y ha quedado absorbido por la LOE; pero ésta, es más restringida que aquél (en su interpretación y aplicación), no contempla la acción del comitente frente a los sujetos pasivamente legitimados, y todo aparte de la vigencia temporal.

Sin duda, en el presente caso resulta de aplicación la LOE, y concurre el presupuesto del " edificio" , construcción o edificio en sentido amplio ( art. 2 y 3), con carácter permanente, público o privado, para el que se necesita proyecto ( art. 4), en realidad el resultado final del "proceso constructivo", y el de " daños materiales" , concepto de "ruina" ex art. 1951 CC en un sentido amplísimo, pero la LOE prescinde del concepto de ruina; vienen enumerados en el art. 17 en relación con los distintos plazos de garantía, aunque claramente es más restrictivo que la consideración de ruina funcional de la jurisprudencia (de hecho, ya no se habla de ruina, sino de daños materiales ocasionados en el propio edificio). Tales daños han de producirse en el edificio. Y de entre los tres tipos de vicios o defectos previstos, señalando la ley para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación (y al igual que respecto del art. 1591 CC , se distigue entre plazo de garantía - o de "responsabilidad", en función del tipo de daños - y plazo de prescripción), pretende la demandada reconviniente que se trata de defectos estructurales , es decir, daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha); en una definición descriptiva, el art. 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Para ellos, el plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (art. 17.1 en relación con el art. 6), con lo que se recoge el criterio jurisprudencial ( SSTS. 15.10.1990 , 6.4.1994 ,...). Así, las SSTS 15 , 28.2.2006, relativa a problemas de cimentación ; las de 3.4.2002 , 2.4.2006 , relativas a grietas y fisuras. De aquellos datos en relación con estas consideraciones, se infiere que no se trata de este tipo de defectos, sino más bien de defectos de habitabilidad , en tanto que daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones o incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"), que define el art. 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, en cuyo caso, el plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra.

CUARTO.- El dies a quo para el plazo de garantía es el de "la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" ( art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida...")

Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años (art. 18.1) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (lógicamente no es de aplicación a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE en relación con los arts. 1484 y ss. y demás aplicables a la compraventa). Cabe su interrupción, ex art. 1973 CC .

Si la obra se recibe en septiembre 2005, constatándose entonces los defectos en que se basa la reconvención formulada el 28.12.2009, el referido plazo de prescripción ha transcurrido sobradamente, sin que se haya interrumpido, por lo que el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Ahora bien, las acciones derivadas del art. 17 (reconociéndose su compatibilidad , al igual que en los supuestos de aplicación del art. 1591 CC y a la vez, debe tenerse en cuenta la preclusión del art. 400 LEC , en el sentido de que deben acumulares todos los títulos que puedan invocarse) que se regulan son: a) Las de responsabilidad contractual , pues el art. 17.1, comienza diciendo " sin perjuicio de las responsabilidades contractuales..." , por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio, ex arts. 1101 CC , que pueden general una reparación en forma específica o el cumplimiento por equivalente o la reducción del precio, así las SSTS 2.10.1992 , 8.6.1998 ,...siempre que se trate de defectos de cierta entidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad de su subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con los arts. 1101 y 1258 CC , sujetas al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC , así las SSTS. 11.10.1979 , 5.12.1981 , 1.12.1984 , 3.7.1989 , 6.3.1990 , 10.3.1993 , 22.9.1994 ....)), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las extracontractuales ex arts. 1902 y 1903 CC (cuya aplicación más concreta son los daños causados a colindantes como consecuencia de la excavación o derribo de un edificio para construir otro) y las de responsabilidad ex lege del propio precepto (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). c) Aparte de otras acciones, como la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora ( art. 19 LOE ), las derivadas de la normativa de protección de consumidores y usuarios (arts. 25 a 28, STS 31.3.2000 ), la acción de responsabilidad civil de administradores sociales ex arts. 133 a 135 LSA y 69 LSRL , las que resultan de la PH (en nuestro ámbito, art. 553 CCC).

El contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas , a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ), o en su caso la acción por incumplimiento del contrato de compraventa.

Habrá que determinar : lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos.

Como se ha dicho, ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE ) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa) , lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 30.9.1986 , 13.7.1987 , 4.11.1992 , 27.1.1999 , 30.6.2005 , 11.10.2006 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que "en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional -, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra.

SEXTO.- Pero, claro, para que esa compatibilidad tenga lugar, se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso. Obra construida y obra en construcción es, por consiguiente, lo que diferencia el régimen jurídico de aplicación. Por ello, no se trata de que las dos acciones ( arts. 1101 y 1591 CC ) sean compatibles y acumulables en su ejercicio, sino de que estamos ante una obra en construcción paralizada por la promotora en razón a las deficiencias observadas para la que se habilitan las acciones apoyadas en el cumplimiento defectuoso del contrato que posibilitó la construcción entre los distintos agentes y la promotora." La LOE desarrolla este dato a la hora de establecer la responsabilidad.

La demandada reconviniente acciona en base a (1) un contrato de obra con la actora para la construcción de una casa familiar en Palafrugell, de la que era propietaria promotora y (2) los defectos que considera "ruinógenos", lo que supone, excluida la responsabilidad ex lege, la exceptio non rite adimpleti contractus (título no esgrimido en la reconvención), defectos que "valora" en 15.826 €; ahora bien: a) lo que se infiere de la prueba practica es que tales defectos se refieren a una obra "inacabada" (se constata el estado, antes de que intervenga una tercera empresa) y en el concreto concepto del muro exterior que delimita la vivienda, que, por ello, no comprometen directa ni indirectamente la resistencia y habitabilidad del edificio; b) que la actora reconviviente intentó terminarla (f. 96 y ss); c) que no consta la causa de la paralización (no imputable a la reconvenida que intentó acabarla); d) lo que no consta es que lo "defectuoso" de la prestación sea relevante o trascendente en relación con la finalidad perseguida y las posibilidades de su subsanación, pues no se ha acreditado lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con dichas finalidad y la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ,...), ni si se dió la posibilidad de su subsanación.

SEPTIMO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil PROINLE SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.