Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 143/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000407/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

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En la Ciudad de Santander, a diez de julio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio División de Herencia, num. 1941 de 2010, Rollo de Sala num. 143 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santander, seguidos a instancia de D. Juan Pablo y Dª Custodia contra D. Pablo Jesús , D. Adolfo y Dª Encarnacion .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Don Juan Pablo y Dª Custodia , representados por el Procurador Sr. Alfonso Zúñiga Pérez del Molino y defendidos por el Letrado Sr. Luis Miguel Sierra Recas; y apelada Don Pablo Jesús , Don Adolfo y Dª Encarnacion , representados por la Procuradora Sra. Gloria Payno Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Juan Antonio Berdejo Vidal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de noviembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo declarar y DECLARO que el inventario de la herencia de Dña. Juliana , madre de los litigantes, a practicar en el presente procedimiento, habrá de comprender todos cuantos bienes y derechos constan relacionados en la propuesta de inventario presentada por la parte no instante del proceso de división de herencia pero con las siguientes salvedades:

1) Con relación al ACTIVO la partida A) número 1 alcanza únicamente al 25 % de referido inmueble.

2) En el ACTIVO se incluirán también los inmuebles inventariados por los instantes con números NUM024 y NUM025 . A saber, el 25 % en pleno dominio, con carácter privativo por título de herencia de estas fincas:

. RÚSTICA. - Tierra en el término municipal de Ciempozuelos, al sitio conocido por ' DIRECCION000 ', que es la finca registral número NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Ciempozuelos, Folio NUM003 , inscripción 6ª, del Registro de la Propiedad de Ciempozuelos.

. RÚSTICA. - Tierra en el término municipal de Ciempozuelos, al sitio llamado de la soledad, finca registral número NUM004 , al Tomo NUM005 , Libro NUM006 de Ciempozuelos, Folio NUM007 , inscripción 4ª, del Registro de la Propiedad de Ciempozuelos 3) En relación con el ACTIVO la partida B) número 6 incluye 4.922 títulos del Banco de Santander, S.A. que el día 18-octubre-2005 tenían un valor efectivo de 53.009,94€, sin perjuicio de que sea procedente el reparto de sus revalorizaciones posteriores.

4) Siempre en el ACTIVO deben excluirse las partidas B) números 8 y 9 referidas a saldos bancarios, aunque sustituyendo la B) número 8 por el saldo que había el día 18-octubre-2005 en la cuenta bancaria NUM008 y que importaba 336.11 €.

5) En el ACTIVO se incluye la œ del saldo que había el 18-octubre-2005 en la cuenta de ahorro NUM009 que importaba 3.241,77€, igual que se incluye la œ del saldo de la cuenta de ahorro NUM010 por 38.236,73€ de importe.

6) En relación con el PASIVO queda excluida la partida II D) epigrafiada como gastos de última enfermedad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas y dejando a salvo los posibles derechos que ostenten terceros sobre los bienes reseñados en el inventario'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Juan Pablo y doña Custodia han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se acuerde la aprobación del inventario de bienes propuesto por ellos respecto de la herencia de doña Juliana , fallecida el 18 de Octubre de 2005; los también herederos don Pablo Jesús , don Adolfo y doña Encarnacion se opusieron al recurso.

SEGUNDO: Los recurrentes comienzan su recurso aludiendo a la disposición, el mismo día del fallecimiento de la causante, de 2.210 acciones del Banco de Santander, cuyo precio obtenido fue ingresado en una cuenta corriente numero NUM010 de la que eran cotitulares doña Juliana y su hija doña Encarnacion , disposición que parecen considerar delictiva y nula, según alegación al final del recurso; ya desde el primer escrito promoviendo la partición de herencia los ahora recurrentes aludieron al carácter delictivo de esa operación, sin que, pese a tener conocimiento de la misma y al tiempo transcurrido, hubieran hecho denuncia alguna al respecto ante la jurisdicción penal; no propusieron en la instancia propiamente ninguna cuestión prejudicial penal ni solicitaron la paralización del procedimiento por ello; tampoco ahora deducen solicitud alguna al respecto, limitándose a invocar el art. 40,1 LEC , al tiempo que solicitan del tribunal que entre a conocer del fondo del asunto y acoge íntegramente sus pretensiones. Este tribunal no considera necesario hacer uso de dicho precepto, pues pese a cuanto se alega en el recurso no encuentra indicios racionales de criminalidad en la venta en cuestión ni concurren los presupuestos precisos para la suspensión del proceso por esta causa, sin perjuicio de que la parte ejercite las acciones penales de que se considere asistida, pues no consta que la orden de venta fuera dada de forma fraudulenta, ni siquiera cuando fue dada, y por otra parte, el precio obtenido por la venta de esas acciones fue abonado en la cuenta corriente en cuestión con valor de fecha del fallecimiento, lo que permite su consideración, como luego se expondrá, como perteneciente a la herencia, y, en fin, como quiera que lo vendido en bolsa es irreivindicable ( arts. 464 CC y 85 CC y Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores), ni siquiera la nulidad de la venta tendría trascendencia en orden al inventario de bienes de la herencia.

TERCERO: 1.- La pretensión revocatoria de los recurrentes se basa esencialmente en un pretendido error de valoración de las pruebas practicadas, lo que apoyan tanto en una indebida inaplicación del art. 304 LEC , como en haber tenido en consideración el juez pruebas no aportadas o haber omitido valorar otras pruebas si traídas al proceso, y todo ello además con una indebida atribución de la carga de la prueba. Pues bien, respecto de lo primero, los recurrentes insisten en su pretensión de que se haga aplicación de lo dispuesto en el art. 304 LEC y se tenga a los demandados por conformes tácitamente con los hechos alegados por los demandantes; el juzgador de instancia no lo consideró oportuno y su criterio es ciertamente prudente y debe ser confirmado. Debe recordarse que ese mecanismo de la 'ficta confesio' es excepcional y su aplicación está reservado por la Ley al Juez, que debe aplicarlo solo cuando se revele adecuado; y siempre es necesario que se aperciba al demandado de que en caso de incomparecencia injustificada puede producirse ese efecto; en el presente caso no hubo tal apercibimiento ni citación expresa a la parte para ser interrogada, pues los ahora recurrentes no solicitaron tal citación con carácter previo a la vista; en esta no solicitaron la subsanación de tal defecto con nueva citación sino simplemente la aplicación del art.304; además uno de los demandados si compareció al juicio, y es claro que no es adecuado usar de esa facultad legal cuando puede afectar a derechos de otros litisconsortes; y además, en fin, esencialmente los hechos alegados y que son base de las pretensiones deducidas por los recurrentes no son propiamente personales de los demandados incomparecidos sino de la causante, en cuanto el hecho decisivo es si los bienes que se pretenden incluir en la herencia eran o no de su propiedad al momento del fallecimiento. En definitiva, no se aprecia error alguno en la decisión del juez de instancia de no hacer uso de esa facultad legal, ni este tribunal encuentra que proceda hacer uso de la misma en este caso. En cuanto a los demás aspectos de la valoración de las pruebas, se han de considerar al tratar de cada hecho, pero debe dejarse constancia de que tratándose de determinar el inventario de la herencia, corresponde a cada parte acreditar la pertenencia a esta de los bienes que propugna ( art. 217 LEC ), sin que la facilidad probatoria de que pudiera gozar la que fue tutora de la causante permita invertir esa carga, aunque si deba tenerse en cuenta la facilidad de doña Encarnacion en relación con las cuentas corrientes de las que era cotitular. 2.- Respecto de las Diligencias Previas 2728/2004 citadas en el recurso, debe decirse que, en contra de lo que se afirma, no pueden considerarse como un procedimiento 'conexo' del presente en el sentido propio de este término dentro del proceso civil ( arts. 76 y ss LEC ), pues se trata de un proceso penal ante tal jurisdicción, y no de un proceso civil. Y es claro que lo resuelto en anteriores procesos de naturaleza penal o incluso civil, como es el proceso de incapacidad y nombramiento de tutora de la causante, no permiten atribuir al Juzgado, como se hace, la carga probatoria, ni siquiera y en contra de lo dispuesto en el art. 217 LEC ., trasladarla a otros herederos en su conjunto; ni debe permitirse, en fin, que el proceso de la partición de herencia se convierta en una exigencia de rendición de cuentas de la tutela de la causante por parte de quien la ejerció.

CUARTO: Partiendo de lo anterior puede entrarse ya al análisis de cada una de las pretensiones deducidas a lo largo de las prolijas alegaciones del recurso, aunque desde luego, huelga toda consideración respecto de las partidas incluidas por la sentencia en el pasivo de conformidad con lo pedido por los propios recurrentes, y de las incluidas en el activo respecto de las que hubo acuerdo entre las partes. Pues bien, respecto de los inmuebles insiste la parte en su pretensión de que se incluyan en el Activo los que describe a los números 11 a 19 y 21 de su inventario, que se corresponden con inmuebles adjudicados a la causante en la escritura de partición y aceptación de la herencia de su esposo, don Argimiro , otorgada el 16 de abril de 2002. Al efecto debe recordarse que los bienes, derechos y obligaciones que han de incluirse en el inventario son únicamente aquellos que pertenecían al causante al momento del fallecimiento y no se extinguen por este ( art. 659 CC ), mas el valor de las donaciones colacionables ( art. 1045 CC ) y los frutos, rentas y demás rendimientos producidos por el caudal relicto durante la indivisión ( art. 1063 CC ); por ello, es precisa la prueba de la pertenencia de los bienes al causante al momento del fallecimiento, no en tiempos anteriores, no siendo correcto ni bastante presumir sin más la permanencia de los bienes en el patrimonio del causante por el solo hecho de haberle pertenecido anteriormente. Los recurrentes pretenden precisamente esto, y así, del solo hecho de que en el año 2002 le fueron adjudicados a doña Juliana determinados inmuebles, deducen que al momento de su fallecimiento seguía siendo propietaria de los mismos y deben incluirse en el inventario; pero lo cierto es que no aportan prueba alguna de que así fuera. En el caso de estos inmuebles, es de hacer notar, además, que casi todos estaban inscritos en el Registro de la Propiedad, y ninguna prueba se aporta en relación con su titularidad registral al tiempo del fallecimiento. Por todo ello, la escritura de partición que se invoca de 16 de abril de 2002 no puede reputarse prueba bastante en este proceso de la pertenencia de dichos bienes a la herencia de doña Juliana , aunque el documento fuera admitido correctamente como prueba por el juez de instancia en decisión que fue consentida de contrario; y, en fin, siendo patente que la venta de dichos bienes pudo ser hecha por su dueña en uso de sus facultades con anterioridad a ser incapacitada, ya por sí o por representante, y que no hay siquiera base para considerar que doña Encarnacion hubo de ser necesariamente quien los vendió antes de la incapacidad o después como tutora, no puede por tanto considerarse esa disposición como un hecho personal de esta ultima a los pretendidos efectos de la aplicación, ya descartada, del art. 304 LEC .

QUINTO: Respecto del inmueble núm. 20 del inventario de los recurrentes, finca registral NUM011 , asiste la razón a estos al reclamar su inclusión en un porcentaje del 55,04 del dominio, pues la nota simple aportada acredita suficientemente que incluso a fecha posterior al fallecimiento la finca continúa inscrita, en ese porcentaje de pleno dominio, lo que hace de plena aplicación en este proceso la presunción de exactitud registral ( art. 38 Ley Hipotecaria ), de la misma forma que dicho principio impide considerar como propiedad de la causante lo que en el registro aparece inscrito a nombre de tercero; aunque los recurrentes reconocieron en juicio que dicha finca pudiera haberse vendido, y que está ocupada desde hace muchos años por un tercero, no admitieron la ajenidad, insistiendo en su pretensión; y no se ha aportado prueba que pudiera enervar esa presunción legal, ni siquiera la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a que se alude constantemente por las partes dictada en pleito sobre nulidad de partición de la herencia de don Argimiro .

SEXTO: Respecto de los bienes descritos a los núm. 6 y 10 del inventario propuesto por los recurrentes, consistentes en las joyas de la causante y ajuar domestico, la respuesta debe ser desestimatoria. Así, es claro que no cabe presumir sin más la existencia de joyas y que no se ha aportado prueba instante de su existencia, características, etc. Respecto del ajuar familiar, esto es, los muebles y enseres de la que fuera vivienda de la causante, su existencia en negada de contrario; y lo cierto es que no se acredita ni detalla de qué bienes podía componerse, y ni siquiera se acredita que al tiempo de su fallecimiento doña Juliana viviera en un piso de su propiedad en que hubiera tales muebles y enseres propios del ajuar familiar, pues consta a tenor de las actuaciones del proceso de incapacitación que residió los últimos años en Santander en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM012 , NUM013 NUM014 , - CALLE000 núm. NUM015 consta como su domicilio al momento de la defunción-, que no consta en el inventario como de su propiedad; siendo esto así, es claro que no basta la declaración hecha por don Adolfo a efectos de liquidación del impuesto de sucesiones, en que se presume su existencia conforme a las normas fiscales; y nuevamente la remisión a la partición realizada en el año 2002 y respecto de otro domicilio resulta insuficiente a estos efectos.

SEPTIMO: 1.- En cuanto a los frutos civiles aludidos en la propuesta de inventario de los recurrentes como partidas 7,8 y 9, es patente la absoluta falta de prueba de la realidad de los mismos en lo que respecta a los que pudiera haber producido el pozo o explotación rústica a que se alude; y respecto de los demás frutos no se hace la debida y necesaria concreción mas allá de la relación contenida en el doc. 8 de los aportados por la parte en la vista; pero ocurre que esos rendimientos relacionados son producidos entre el 1 de agosto de 2002 y el 1 de Julio de 2004, por lo que no hay base para considerar que se trate de dinero existente a la fecha del fallecimiento y distinto del saldo de la cuenta corriente en que se abonaron. Y similar consideración debe hacerse sobre los pretendidos frutos de los fondos de inversión, pues aunque consta acreditada la titularidad compartida de doña Juliana y doña Encarnacion del fondo de inversión núm. NUM016 , no consta que haya producido propiamente fruto alguno, apareciendo dispuestas todas las participaciones con anterioridad al fallecimiento de doña Juliana .

OCTAVO: 1.- Respecto de los saldos de las cuentas bancarias, debe partirse de la consideración de que, conforme a reiterada doctrina legal en las cuentas indistintas se distingue entre relaciones externas (entre cotitulares y entidad de crédito), y las relaciones internas (entre los distintos cotitulares de la cuenta entre sí), que son independientes entre sí; en las primeras nos hallamos ante un supuesto de solidaridad activa frente a la entidad de crédito, pero en las segundas lo decisivo es la propiedad de los fondos; como dijo el TS en sentencia de 19 de diciembre de 1995 con cita de las de 19 de octubre de 1988 , 7 de julio de 1992 , 15 de diciembre de 1993 y 21 de noviembre de 1994 'no es aceptable el criterio de que el dinero depositado en la cuenta corriente pase a ser propiedad de unas personas'; el mero hecho de la apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, como norma general, lo único que comporta es que cualquiera de los dos titulares tendrá frente al Banco depositario facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por si solo la existencia de un condominio, y menos por partes iguales sobre dicho saldo, de los dos o más titulares de la cuenta, ya que la propiedad habrá de venir determinada únicamente por las relaciones internas entre los titules, y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos de dicha cuenta (SSTTSS 7 de noviembre de 2000, 8 de febrero de 1991, 21 de noviembre de 1994, 19 de octubre de 1988, 23 de mayo de 1992, 15 de diciembre de 1993, y de junio de 1996, 31 de octubre de 1996); y solo en defecto de prueba cumplida podrá considerarse que obedece a una situación de comunidad.

2. Aplicando la anterior doctrina al caso concreto puede afirmarse que los recurrentes han acreditado suficientemente que los fondos que nutrían la cuenta del BSCH NUM010 (núm. 1 de su inventario) eran de propiedad exclusiva de doña Juliana ; la cuenta se abrió el 31 de Marzo de 2001 con un traspaso hecho por doña Juliana por 1.538.966 pts.; esta hizo además hizo un traspaso por 8.280,21 euros desde su cuenta en BSCH en Pozuelo el 27 de septiembre de 2002 y en la cuenta se abonaron los precios obtenidos por la venta de acciones de su cartera de valores - cuenta NUM010 -; y aunque de dos aportaciones importantes no hay prueba directa de que fueran hechas por doña Juliana o a su costa, lo cierto es que doña Encarnacion , que gozaba a este respecto de la máxima facilidad probatoria, pues la propiedad de los saldos se discutió desde la diligencia de inventario, no aportó prueba alguna que acredite haber realizado siquiera alguna aportación de dinero propio a esta cuenta; además, del saldo contable existente a la fecha del fallecimiento, el 18 de Octubre de 2005, de 38.236,73 euros, 23.864,30 de ellos correspondían a la venta de acciones del BSCH propiedad de doña Juliana y depositadas a su nombre exclusivo en su cuenta de valores, que con fecha valor al mismo día del fallecimiento fueron abonadas en la cuenta. En definitiva, procede incluir en el activo la totalidad del saldo de esta cuenta, y no solo su mitad como viene acordado.

3.- Respecto de la cuenta corriente NUM009 - núm. 3 del inventario de los actores, de BANESTO-, con un saldo de 3.241,77 euros al día del fallecimiento de la causante, el examen de sus movimientos revela que, en efecto, en ella se ingresaban dos pensiones, que cabe pensar fueran de doña Juliana , hubo un ingreso importante hecho por esta misma el 12 de Julio de 2002 y otros ingresos en efectivo hechos por ella, junto con otros ingresos cuya exacta pertenencia no se acredita - ingresos periódicos de Allianz, abonos de rendimientos de acciones-, o tienen su origen en fondos también en cotitularidad- como el abono por reembolso en Julio de 2003 del fondo de inversión, NUM016 , suscrito en 2002 con fondos provenientes también de esta cuenta; pero además, en esta cuenta se ingresaban nominas que los propios recurrentes reconocen era ingresos de doña Encarnacion , y sin embargo se constata que no siempre se produjo la transferencia periódica a que se alude por importe de 982 euros, cuya acreditación documental no puede tacharse de ilícita desde el momento en que se trata de información sobre el destino del dinero de la cuenta facilitada por el banco depositario a uno de los herederos de una de las titulares. En definitiva, este tribunal no puede afirmar con seguridad bastante la propiedad exclusiva de doña Juliana sobre los fondos de esa cuenta ni sobre su saldo final, siendo correcta la inclusión en el inventario únicamente de su mitad. Por lo demás, ante las alusiones en el recurso a donaciones colacionables, debe decirse que es cuestión nueva no planteada en la instancia en debida forma, por lo que no puede admitirse su planteamiento en apelación ( art. 456 LEC ).

4.- En el recurso no se combate expresamente la desestimación de la pretensión de inclusión de otros saldos o metálico, lo que debe ser confirmado; nada acredita la subsistencia del importe de 175 euros del apartado 4 de la propuesta de inventario de los actores, con base nuevamente en la partición del año 2002; y respecto del efectivo metálico que se decía existente en determinadas cuentas, en el acto del juicio tan solo se sostuvo la inclusión de la cuenta en el BSCH de Pozuelo núm. NUM017 , la que, como acredita el mismo doc. 14 aludido, carecía de fondos a la fecha del fallecimiento de la causante, pues su saldo de 8.280,21 euros fue trasferido el 27 de septiembre de 2002 a la cuenta antes mencionada. Y tampoco, en fin, se hace alegación alguna acerca de la inclusión en el inventario de sólo 4.922 acciones del Banco de Santander, cifra que resulta correcta a fecha de fallecimiento de la causante según el documento del Banco Santander de fecha 23 de febrero de 2011 aportado por los apelados, muy alejada de las pretendidas 20.328 acciones inicialmente propuestas por los recurrentes; ciertamente, consta también que a fecha 17 de febrero de 2011 en la cuenta de valores NUM018 , había mas acciones - 5.274, o 6.274, pues el texto es poco claro-, pero ni se ha dado explicación alguna a tal incremento ni este tribunal debe aventurarla, por lo que debe mantenerse aquel número de acciones de la sentencia del juzgado. Y, en fin, respecto de los demás valores cuya inclusión se pretendía en la instancia tampoco se hace alegación expresa, cabiendo no obstante reiterar lo ya dicho en la recurrida: es patente la falta de prueba de la pertenencia de esos valores a la causante a la fecha de su fallecimiento, mientras que hay prueba por el contrario de la venta de muchas de esas acciones.

NOVENO: Estimándose en parte el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Argimiro y doña Custodia contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente:

a) Se incluye en el Activo del inventario, en el apartado de Inmuebles, el siguiente: 55,04 por ciento del pleno dominio de la siguiente finca: 'Resto de tierra en termino de Titulcia, al sitio de Calzada de Altamiras o Albarreal, de caber cincuenta y cinco áreas sesenta centiáreas, que linda: al Norte, con Jorge y finca segregada de esta; Sur Lorena y finca segregada de esta; Este, Lorenzo y finca segregada de esta; y al Oeste, Matías y finca segregada de esta; es la parcela NUM019 del Polígono NUM020 '. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciempozuelos como finca registral núm. NUM011 , al Tomo NUM021 , libro NUM022 , folio NUM023 .

b) La partida B,7 del Activo , queda redactada como sigue: suma de 38.236,73 euros del saldo existente en la cuenta NUM010 .

2º.- No se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme desde su fecha por no caber contra ella recurso extraordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.