Sentencia Civil Nº 407/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 620/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 620/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 34/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N ú m. 407

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 34/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Carlos Francisco y Dª. Marí Jose contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN FERRER MASSANAS en nombre y representación de D. Carlos Francisco y Dª. Marí Jose seguida contra BANKIA y se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha de 18 de junio de 2009, la demandada BANKIA deberá restituir a los demandantes el capital inicialmente invertido en participaciones preferentes, DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), con más el interés legal devengado desde la fecha del contrato hasta el completo pago, minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes.

Se condena a la demandada BANKIA al pago de las costas causadas.

En relación a la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, no procede efectuar expresa condena en cuanto a las costas causadas por su intervención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por D. Carlos Francisco y DÑA. Marí Jose contra BANKIA S.A., declaró la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferente suscrito en fecha 18 de junio de 2009, condenando a la demandada a restituir a los demandantes el capital inicialmente invertido en participaciones preferentes, 18.000 €, con más el interés legal devengado desde la fecha del contrato hasta el completo pago, minorándose con los cupones o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes con expresa imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en los siguientes extremos: a) inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la entidad emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A.; b) ausencia de asesoramiento financiero a la parte actora; c) error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compraventa de títulos; d) error en la valoración de la prueba sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar; y e) falta de motivación respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad y respecto a los intereses reclamados.

SEGUNDO.- Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes, 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.', puesto que BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caja Madrid', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales y por esta mismo Sección en sentencias de 30 de junio de 2014 (recurso 563/2013) y 17 de noviembre de 2015 (recurso 177/2014). Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad Real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid.

Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado. Lo que nos lleva a la conclusión que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial.'

Análogo razonamiento se contiene en las SSAP Córdoba de 23.1.14 y 27.3.14 ( que recogen el auto del mismo tribunal de 3.12.13 ) en las que se afirma: 'Esta cuestión ha sido ya tratada recientemente por algunos órganos jurisdiccionales, en sentido adverso a las intenciones de la recurrente, y se insiste en que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz ahora demandada. La disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su apartado 1, b) establece al respecto que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Por otra parte, en la línea de lo argumentado en la resolución recurrida, se trata de un contrato que liga exclusivamente al actor con la entidad matriz, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de manera tal que la emisión es un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediadora facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso, al no especificarse que la titularidad real de la relación jurídica se entablaba con la recurrente.'

En definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED era una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y estaba participada al 100% por, en aquel entonces, Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente.

Es más, aún prescindiendo del razonamiento anterior, la excepción invocada no podría prosperar, por cuanto, como señalan las SSAP Valencia de 23.1.14 y 20.3.14 'No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante'.

En conclusión, la excepción invocada no puede ser acogida. En idéntico sentido se pronuncian numerosas sentencias, entre las que cabe citar la SAP Bizkaya de 14.11.13, SAP Leon de 5.6.14 , SSAP Madrid de 13 y 21.3.14 y SAP Barcelona de 27.10.15 .

Por último también aplica esta doctrina, que si bien hace referencia a un producto distinto resulta extrapolable a esta situación, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 que señala que 'En estas circunstancias hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionando mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente 'Banca Privada Santander Central Hispano y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya devolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de ésta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco de Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión de fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

TERCERO.- En lo que respecta al fondo del asunto, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, salvo en el extremo que más tarde se analizará, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, el tribunal, tras un nuevo análisis de todo cuanto se ha aportado a los autos, comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas contenidas en la sentencia, cuya motivación el tribunal estima suficiente y acorde con lo dispuesto en el art. 218 LEC , bastando efectuar, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, que no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, las consideraciones que se exponen en los fundamentos siguientes.

CUARTO.- En primer lugar, la apelante articula su impugnación en que la misma no efectuó ningún servicio ni labor de asesoramiento, lo que resulta determinante para establecer el deber de información exigible así como su alcance y las consecuencias en relación al alegado error-vicio del consentimiento, alegado por la parte actora.

Para ello es preciso partir de las siguientes premisa: (1) el objeto del contrato son participaciones preferentes, producto que ha de ser calificado como complejo y de alto riesgo; (2) los actores han de ser calificados, como hizo la propia entidad demandada, de 'clientes minoristas' y tienen la condición de consumidores; y (2) Atendida la fecha del contrato (18 de junio de 2009) estaban en vigor, y resultan aplicables al caso, la LMV modificada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Respecto a la cuestión que se plantea es oportuno traer a colación la STS 20.1.2014 , la cual declara 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Bankia no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad a través del empleado de ésta Sr. Braulio , así resulta de las manifestaciones de éste en el acto del juicio que afirmó que la iniciativa de contratar fue de la demandada, hecho que, además, no ha sido desvirtuado por prueba alguna.

En consecuencia, las obligaciones de información de Bankia vienen determinadas por lo dispuesto en los arts. 79 bis LMV y 64 RD 217/2008 .

QUINTO.- La apelante articula el siguiente motivo de impugnación alrededor de la indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada'.

Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento, resulta muy ilustrativa la reciente STS 20/01/2014 , a la que ya nos hemos referido, y si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión y su relación con el error-vicio del consentimiento, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes.

Dicha resolución plantea como punto de partida que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normativa MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas, hemos de resaltar las siguientes obligaciones legales:

- El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

- El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', que se concretan en el ap. 2 del mismo precepto

- Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero )

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, atendido el objeto del litigio, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato, partiendo de la regulación ( arts. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss) y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el error vicio ( SSTS 21.11.12 y 29.10.13 entre las más recientes), en los términos contenidos en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

Desde esta perspectiva la tan repetida STS 24.1.2014 declara: '12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Igualmente dicha resolución resalta que, en los supuestos en que el servicio prestado fue de asesoramiento, pesa sobre la entidad financiera el deber de efectuar los test de conveniencia e idoneidad (en los términos y con las finalidades más arriba reseñadas), de tal manera que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, concluye, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva al tribunal a la conclusión, alcanzada también por el juez a quo, de que concurre en la emisión del consentimiento de la parte demandante un error esencial excusable motivado porque Bankia no informó adecuadamente de las características de los valores adquiridos en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil, de tal modo que esta falta de información comportó que los clientes se hicieran una representación errónea del producto contratado, lo que determina la prestación del consentimiento este viciada de nulidad; y a este respecto nos remitimos nuevamente a la fundamentación jurídica de la sentencia, resaltando:

(1) La demandada, en cuanto tiene el deber de informar, tiene la carga de la prueba de acreditar que ha informado adecuada y suficientemente del producto al inversor, lo que, en el caso no ha quedado suficientemente probado. En relación a la carga de la prueba de la información adecuada la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente de participaciones preferentes, afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que sólo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riegos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la de la parte demandada, si es que tal información hubiese sido efectivamente facilitada'

Así, en el caso de autos y en cuanto a la información facilitada, debemos indicar que los únicos documentos que, con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes, fueron entregados a los actores vienen constituidos por la orden de compra que ni detalla las características y funcionamiento del producto ni contiene mención alguna a los riesgos y el documento denominado 'Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión'. La apelante hace referencia también al folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes serie II que aporta junto a su escrito de contestación a la demanda, pero la información que se recoge en dicho documento dista mucho de ser clara y comprensible para una persona no experta ni familiarizada con la contratación de productos financieros complejos, debiendo recordar que, tal como señala la jurisprudencia, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene la capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -.

Pero es que es más: la normativa sectorial aludida exige que la información escrita sobre las características del contrato sea previa a la contratación, obviamente intentando buscar con ello una decisión lo más reflexiva posible del cliente suscriptor, y en este caso no consta acreditado que tales documentos se entregaran en la fase precontractual, esto es no consta que la parte demandante fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo para alcanzar a comprender su alcance, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Y para justificar que se proporcionó la debida información de los riesgos inherentes al producto desde luego no basta la firma por la parte actora de las declaraciones predispuestas por la entidad, acompañadas a su escrito de contestación pues, como señala la antedicha STS de 12 de enero de 2015 , 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Tampoco de la declaración testifical del Sr. Braulio se infiere que se informase a los actores con claridad y sencillez de las características del producto y del alto riesgo que su adquisición comportaba -su carácter perpetuo, que la percepción del interés ofrecido no estaba asegurada y el riesgo de pérdida por completo de la inversión en caso de insolvencia de la entidad emisora - y lo asumía, siendo significativo que dicho testigo reconociera que en posterior conversación con el Sr. Carlos Francisco constató que éste no había comprendido el alcance de la información sobre todo lo referido a la perpetuidad del producto. Asimismo, como pone de manifiesto la sentencia apelada, dicho testigo manifestó en el juicio que si bien el Sr. Carlos Francisco había recibido información sobre las características del producto, efectuó la comercialización en el año 2009 en el que el panorama financiero distaba mucho al de la actual situación y que en ese momento nadie podía pensar que pasaría lo que después pasó, circunstancia, que como razona la juzgadora de instancia, influyó en la forma de facilitar la información, amparada en el buen funcionamiento del producto, que como dijo el testigo creían que el producto tenía un riesgo controlado, riesgo que con el devenir del tiempo se ha constatado no era controlado, sino un producto de alto riesgo.

Así las cosas y según reiterada doctrina del TS iniciada con la sentencia de 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS de 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia número 840/2013 de 20 de enero de 2014 '

Por ello pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información clara y suficiente sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que estos extremos son esenciales y que es necesario que empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En el caso enjuiciado, esta Sala considera que no ha resultado probado que la parte actora recibiera una información suficiente y adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia y teniendo en cuenta el perfil de los inversores la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

(2) Bankia realizó el test de conveniencia pero sólo al Sr. Carlos Francisco y no realizó el de idoneidad, que habiendo realizado una función de asesoramiento (su actuación no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes) era preciso, y es lo cierto que el producto ofrecido no respondía al perfil de los clientes -personas de edad avanzada, con escasa o nula formación y con un perfil inversor conservador, como afirmó en el juicio el testigo Sr. Braulio , habiendo éstos suscrito la orden de suscripción desconociendo las características del producto y los riesgos que con su adquisición asumían, lo que denota que la representación mental que los clientes se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación de las participaciones preferentes. Y

(3) Por último, el error ha de considerarse excusable, atendiendo a la confianza en la entidad que tenían sus clientes, clientes desde hace más de 15 años, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos, y al carácter no experto de éstos.

SEXTO.- Impugna finalmente la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primer grado en cuanto a los efectos de la nulidad, singularmente el pronunciamiento que le condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, alegando que no procede la condena al pago del interés legal por el enriquecimiento injusto para la demandante.

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se ha pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7 y 17.11.2015) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el art. 1303 CC , como efecto de la nulidad, en el supuesto de participaciones preferentes.

La devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia ex lege, conforme al citado art. 1303 CC , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial consolidada (STS de 6.10. 2006) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el art. 1303 CC , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica también a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 Y 8.1.2007 ) cual sucede con la resolución de las reglas contractuales, como regla general.

Desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. Así los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 Y 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 Y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 Y 22.11.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que sobre la liquidación de los estados posesorios contienen los arts. 451 a 458 CC . Esta doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también -argumento 'a maiore ad minus'- cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad de 18.000 € con los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, procede que la parte demandante restituya, a su vez, a Bankia no sólo los títulos que detenta, sino también los rendimientos percibidos con los intereses legales desde su percepción, procediendo en este extremo estimar el recurso.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 34/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramanet, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de que la actora deberá devolver a la demandada los títulos y los rendimientos con los intereses legales desde la fecha de su percepción, manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial sobre las costas del recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.