Sentencia Civil Nº 407/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 675/2008 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00407/2016

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Autos: Sección Sexta Concurso 675/08

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Manuel , Cristobal , María Dolores .

Deudor:PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L.

SENTENCIA Nº 407/2016.

En Toledo, a 24 de octubre de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de 8/10/2013 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 12/12/2013 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación a Manuel , Cristobal , María Dolores , condenando a las mismas a:

- Inhabilitación para administración de bienes ajenos durante 5 años.

- Pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

- Condena a indemnizar con 3.531.162,18 euros o a la cantidad resultante como cobertura del déficit concursal.

Por sendos escritos de 24 y 25 de octubre de 2013, las representaciones de AZULEJOS RAMOS, S.L. y de Lucas , Severino , Juan Pedro , Anton , Eloy , presentaron alegaciones de culpabilidad del concurso de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L.

SEGUNDO.- Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Manuel , Cristobal , María Dolores , emplazados en legal forma, no contestaron en tiempo y forma, por lo que fueron declarados en rebeldía, quedando los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa «táctica»), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez «conserva» la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 , 19/7/1991 ), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 ) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E . vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Según la AC, de las cuentas depositadas del año 2008 se desprende que PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. permaneció inactiva durante ese año, dado que se mantienen los mismos saldos en el activo y en el pasivo de la sociedad y la cuenta de pérdidas y ganancias no refleja ni gastos ni ingresos producidos en dicho periodo. Sin embargo:

- la AEAT procedió a realizar una devolución de IVA del ejercicio 2008 por importe de 403.913,35 euros.

- La AEAT comunicó créditos por retenciones del trabajo personal, lo que implica la existencia de trabajadores.

- La TSGSS reclama deudas por seguros sociales de enero a julio de 2008.

-Reclamación de acreedores en los ejercicios 2007 y 2008.

3.- Conclusión.

En el presente caso, dado lo parco de la argumentación del escrito de calificación y la falta absoluta de prueba, al menos indiciaria de los hechos imputados, impide tener un conocimiento cierto de los mismos para su análisis jurídico. Lo único que queda probado, parcialmente, a partir del documento nº 16 del informe de la AC (informe axesor) es que, al parecer, si que las cuentas del año 2008, al menos parte de las mismas, aparecen inalteradas respecto del año anterior. Ahora bien, nada se prueba de las reclamaciones de la AEAT, ni de la naturaleza de tales deudas. Respecto de la TGSS, el documento nº 17 recoge certificación con varias deudas de los periodos de los años 2007, 2008 y 2009. Pero de dicho documento no resulta la causa de la existencia de dicha deuda; es decir, si se debe a la existencia de trabajadores por cuenta ajena de los que PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. resulte el empleador. En todo caso, tampoco constan completas, más allá del referido informe, las cuentas anuales depositadas del año 2008 a fin de poder comprobar el reflejo o no en la cuenta de pérdidas y ganancias de la existencia de trabajadores como gasto.

En todo caso, la posibilidad que brinda el artículo 265.2 LEC al decir que sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación tiene carácter excepciona. Ello es así porque en el mismo precepto, en su apartado 2º añade que si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior. Es por ello que no puede ser admisible una referencia genérica a que se tenga por reproducido todo un proceso judicial, sin aportar o, al menos, designar concretamente los documentos o escritos que se pretenden aportar o tener en cuenta como prueba y que se hayan unidos a otro proceso o pieza, tal y como hace en este caso la AC. Lo contrario es hacer recaer sobre el juzgado o el juzgador la carga de tener que indicar, aportar y tener en cuenta los documentos que pudieran sustentar los hechos en los que se basa la petición de declaración de culpabilidad. En un sentido parecido se pronuncia la SAP Pontevedra, secc. 1ª, de 2/05/2013 y la SAP Madrid, secc. 28ª de 19/06/2011 .

Por ello, debemos desestimar la pretensión de culpabilidad con base en este precepto.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2º.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2º LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC , al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC , del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que por parte de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. se aportó un listado incompleto de acreedores. No se aportaron balances, ni inventario de bienes ni los libros oficiales, ni contabilidad ni nada de lo requerido por la AC.

3.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, los hechos imputados por la administración concursal no integran ninguno de los hechos legalmente previstos y en consecuencia, no procede la apreciación de la concurrencia de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 . Efectivamente, no consideramos probado que la realización de constituya una falsedad documental o que comprendan inexactitudes graves en los documentos presentados por el deudor en los presentes autos de concurso. No se ha manifestado por la AC que la lista de acreedores sea falsa, tan sólo incompleta; ni siquiera se dice en qué puntos o en qué cuantía la lista es incompleta a fin de graduar la gravedad del déficit de información. Respecto de la falta de aportación habrá de valorarse en la presunción correspondiente.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 4º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 ).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

· Alzamiento de prácticamente todo el inmovilizado.

· Pago de créditos a sus socios y administradores, mediante la compensación de derechos de crédito a favor de la sociedad.

3.- Conclusión.

Por lo que se refiere al alzamiento de bienes correspondiente al inmovilizado la única prueba aportada es una denuncia de la AC frente a la policía nacional en la que se manifiesta la desaparición de distintos vehículos, grúas, etc del patrimonio de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. En dicha denuncia se dice que el administrador de la mercantil manifestó que dichos bienes habían sido sustraídos pero que no puso denuncia. Tampoco se adjuntan los documentos que acrediten la propiedad de dichos bienes. En todo caso, la mera afirmación de alzamiento sin más prueba, aunque sea indiciaria, no supone tener por probado los hechos que sustentan tal afirmación.

En relación al pago de créditos a sus socios y administradores, mediante la compensación de derechos de crédito a favor de la sociedad, efectivamente del documento nº 20 del informe de la AC (comunicación de pago de devolución) puede verse como, además de las compensaciones de oficio, se han compensado voluntariamente deudas tributarias de Manuel por cuantía de 26.948,84 euros y de Azucena , por cuantía de 372,00 euros. Dichas cantidades fueron detraídas de la cantidad a devolver por la AEAT a PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. Pues bien, no estamos ante un supuesto de hecho subsumible en la presunción estudiada. Como se ha dicho, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión de un supuesto de alzamiento de bienes a efetos concursales. En el presente caso sí que existe, al menos a prioricausa, como es la existencia de créditos compensables, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en vía administrativa o, incluso, de reintegración ( SAP Pontevedra Secc.1ª de 22/12/2011 ). Si no existiera causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 y la SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 3/04/2012 ).

Por todo lo anterior, debemos desestimar la pretensión de culpabilidad por esta causa.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC .

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC , contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC , estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC , se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC , contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes: alzamiento de prácticamente todo el inmovilizado.

3.- Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Como se ha dicho en el supuesto anterior, y que redunda en la parca argumentación del informe, no ha quedado probada la preexistencia de los bienes ni su disposición fraudulenta por los administradores de la mercantil concursada.

Por tal razón, no puede estimarse acreditada cumplidamente la existencia del fraude, en los términos del art. 164.2.5º LC , en el acto objeto de imputación, por lo que no queda colmada la presunción.

SEXTO.- Hechos subsumidos en el artículo 164.2 , 6º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 6º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En el supuesto que nos ocupa la ley pretende tipificar toda simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real. Dicha apariencia de solvencia busca, mediante el engaño, el error de terceras personas que quieran contratar con el deudor, haciendo creer a éstas que contratan con una persona solvente, haciendo surgir en estos la falsa creencia de van a cobrar sus créditos en tiempo y forma.

2.- Hechos imputados.-

La AC dice que las cuentas anuales de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. correspondientes al año 2008 estaban dirigidas a simular una situación de solvencia cuando en realidad el déficit patrimonial superaba los tres millones de euros.

3.- Conclusión.-

De nuevo estamos ante una afirmación carente de prueba alguna, aunque sea indiciaria. Ya se ha dicho que de las presuntas irregularidades contables en las cuentas del año 2008no existe prueba suficiente, ya que ni siquiera contamos con las cuentas depositadas de dicho ejercicio.

SÉPTIMO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

POr la AC se dice que PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L., desde el ejercicio 2006, estaba incursa en causa de disolución pues las pérdidas habían dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

A ello añade la representación de AZULEJOS RAMOS, S.L. que por el fodnde de maniobra, ratio de liquidez y de solvencia total desde el año 2006 PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L. estaba en situación de insolvencia conocida por los administradores.

3.- Conclusión.

Por lo que se refiere a las alegaciones de la AC, en relación con el patrimonio neto negativo, es una cuestión superada (por todas, STS de 1/04/2014 ) que una situación de desbalance o de patrimonio neto negativo, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la legislación societaria, no implica una situación de insolvencia a efectos consursales. Es frecuente la confusión de insolvencia con fondos propios negativos (pasivo superior a activo). Puede haber causa de disolución, pero no tiene porque estar la mercantil afectada en situación de insolvencia, ya que puede tener liquido para satisfacer regularmente sus obligaciones. Pudiera ser una insolvencia inminente, que la AC debería probar, cosa que no ha hecho.

Por lo que se refiere a los ratios de solvencia, nuevamente nos encontramos ante afirmaciones de parte carentes absolutamente de prueba. Es más, dada la legislación aplicable en el presente proceso, se ha de probar la concurrencia no sólo del elemento subjetivo (dolo o culpa grave), sino la agravación de la insolvencia y la relación causa efecto. Nada se ha probado, ni siquiera dicho, ni por la AC ni por AZULEJOS RAMOS, S.L., al respecto.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de la AC sobre este punto.

OCTAVO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.2º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC , conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

· incumplir el deber de colaboración,

· no facilitar información,

· no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa al administrador obstáculos para que aquélla pudiera llevar a cabo sus obligaciones, no ha facilitado la información requerida en cada momento en tiempo y forma; no se ha cumplido con la obligación de presentar la contabilidad ni los libros de la mercantil.

3.- Conclusión.

Por parte de la AC se imputan hechos de manera genérica e inespecífica. Es cierto que por parte de la AC se ha aportado una solicitud de auxilio judicial sobre el paradero de los bienes comprendidos en el inmovilizado presuntamente desaparecido, pero no constan aportados o, al menos, designados (en este sentido, SAP Madrid, secc. 28ª de 19/06/2011 ) los requerimientos no contestados por parte de la AC.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto.

NOVENO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.3.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositadoen el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.3 LC en que las cuentas anuales eran ficticias y en que no llevaba contabilidad.

3.- Conclusión.

Ahora bien, la AC se limita a afirmar el carácter ficticio de las cuentas anuales y la ausencia de contabilidad (pese a reconocer el depósito de las cuentas anuales). No se prueban, como hemos dicho, dichas afirmaciones. Es más, no se dice si las mismas han contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.

No siendo la pretensión de calificación de la AC válida con arreglo a la mencionada doctrina y jurisprudencia no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.

DÉCIMO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC , dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

· Incumplimiento reiterado en los compromisos contraídos con terceros como es la entrega de viviendas en caso de permuta, venta de inmuebles con plazos de imposible realización o venta de inmuebles de los que no tenía la propiedad.

· Alzamiento de prácticamente todo el inmovilizado.

· Pago de créditos a sus socios y administradores, mediante la compensación de derechos de crédito a favor de la sociedad.

3.- Conclusión.

Echamos de menos un esfuerzo argumentativo en relación a la concreción de los concretos incumplimientos de los contratos de permuta, de los plazos en contratos de compraventa y la venta de bienes ajenos, más allá de una mera aportación documental de contratos de permuta y de arras. Nada se dice sobre la posible agravación de la insolvencia, ni se ha probado el dolo o culpa grave en el actuar del administrador. Respecto del alzamiento y la compensación, además de lo referido más arriba, tampoco se argumenta (ni prueba) la incidencia de tales hechos en la agravación de la insolvencia. Se han de concretar más lo hechos; fijarlos con medios de prueba suficientes; se ha de argumentar sobre la relación causa efecto entre el hecho que se imputa y la consecuente agravación de la insolvencia, además de justificar (recuérdese que no estamos ante presunciones) la concurrencia de dolo o culpa grave del administrador, al menos indiciariamente.

Es por ello que debemos desestimar la demanda en este punto.

UNDÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso, sin perjuicio de la condena en costas, si las hubiere, de las representaciones procesales de AZULEJOS RAMOS, S.L. y de Lucas , Severino , Juan Pedro , Anton , Eloy .

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, AZULEJOS RAMOS, S.L. y Lucas , Severino , Juan Pedro , Anton , Eloy , no procediendo declarar culpable el concurso de PROMOCIONES MUÑOZ PALENCIA, S.L.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación a instancia de la Administración concursal, según tasación de las mismas que se realice al efecto, sin perjuicio de la condena en costas, si las hubiere, de las representaciones procesales de AZULEJOS RAMOS, S.L. y de Lucas , Severino , Juan Pedro , Anton , Eloy

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.