Sentencia CIVIL Nº 407/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 679/2019 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE VELEZ-MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO NUMERO 343 /17

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 679/2019

SENTENCIA NÚM. 407/2021

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Doña María Teresa Sáez Martínez

Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, a 17 de Junio de dos mil veinte y uno .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 343/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga sobre reclamación de cantidad , seguidos a instancia de Dña. Gloria y D. Humberto, representados por el habilitado del Procurador Sr. Aranda Alarcón y asistidos del Letrado Sr. Mármol Aroca, contra D. Jacobo, Dña. Laura, Dña. Leticia y Dña. Lucía, representados por la Procuradora Sra. Farré Bustamante y asistidos del Letrado Sr. Delgado Martín. pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez- Málaga dictó sentencia de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'.Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Aranda Alarcón, en nombre y representación de Doña Gloria y Don Humberto, contra Don Jacobo, Doña Laura, Doña Leticia y Doña Lucía, representados por la Procuradora Sra. Farré Bustamante, DECLARANDO la nulidad del contrato de arras penitenciales suscrito entre las partes con fecha 19 de septiembre de 2016 y CONDENANDO a los demandados a devolver a los actores la suma de diez mil euros(10.000) entregada en concepto de señal, así como los intereses expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente, y al pago de las costas procesales causadas en este.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario por las alegaciones que en el mismo se contienen las respectivas representaciones de los demandados . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día ocho de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dña. Gloria y D. Humberto se deduce demanda ejercitando una acción de nulidad del contrato de arras penitenciales suscrito entre las partes, instando tras el procedimiento oportuno, se dicte sentencia declarando explícitamente la nulidad del contrato de arras penitenciales suscrito entre las partes con fecha 19-09-2016, debiendo procederse a la devolución de la suma de 10.000 euros que fuera entregada en concepto de señal, así como los intereses generados desde el día 17-02-2017, fecha en la que se recibió el burofax solicitando la devolución de la señal, y haciéndose expreso pronunciamiento respecto a la imposición de las costas a la parte demandada. Basa en resumen su pretensión en los siguientes hechos : los actores quienes pretendían adquirir una vivienda que se amoldaba a sus necesidades y gustos, suscribieron el contrato de arras penitenciales de fecha 19 -09- 2016 en el que se les indicaba que el inmueble estaba exento de cualesquiera cargas y gravámenes, sin ser informados respecto de la limitación del art. 28 L.H., de lo que adquieren conocimiento una vez que la entidad bancaria les indica que no es viable la concesión del préstamo hipotecario como consecuencia de tal limitación, intentando negociar con la parte vendedora para que nadie salga malparado, pero de contrario, pese a no haberse facilitado información de la limitación de que adolece el bien, se contraataca imponiendo unas condiciones a todas luces leoninas, ejerciendo lo que entiende un abuso de derecho, habida cuenta que ya tienen en su poder el dinero de la señal, y todo porque, los actores no fueron puestos al corriente de la circunstancia que pesa sobre el inmueble. Lo único que pretenden es que les sea devuelta la suma entregada en concepto de arras. No se plantearon siquiera la posibilidad de exigir la entrega de las arras dobladas porque de contrario no se haya facilitado toda la información y el bien no se encontrara tan libre como se les indicaba en el contrato, y ello por pretender en todo momento actuar de buena fe y sin provocar perjuicio a los vendedores, ofreciéndoseles incluso la posibilidad de que mientras tanto se pusiera el inmueble nuevamente a la venta, una pretensión justa para ambas partes.

D. Jacobo, Dña. Laura, Dña. Leticia y Dña. Lucía se oponen a las anteriores pretensiones en su escrito de contestación a la demanda de 01- 09-17, por hallarse disconforme con los hechos planteados de contrario, manifestando que los actores tenían conocimiento de lo expuesto en la nota simple antes de firmar el contrato de arras, estando los actores asesorados por quien intervino en su nombre, D. Roman(INMOAXARQUIA), agente de la propiedad inmobiliaria y quien, además, redactó el contrato de arras y quien debió asesorar a sus clientes. Mostrando la demandada conformidad con los distintos correos existentes entre las partes - no con la interpretación que hace la actora de algunos -, queriendo en todo momento los demandados cumplir lo pactado, mediante la firma del contrato de compraventa en escritura pública. Y, tal y como se pactó en el contrato de arras(Pacto Quinto), la vivienda se transmitía libre de hipotecas, otras cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de contribuciones, arbitrios, impuestos y gastos de comunidad, dado que, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, el hecho de que la inscripción no surta efectos en cuanto a terceros hasta transcurridos dos años desde la fecha del fallecimiento del causante no puede calificarse como carga o gravamen de la propiedad. Solicita el dictado de una sentencia absolutoria con expresa condena en costa a los actores.

Tras la celebración de la audiencia Previa en el que las partes propusieron la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida aquella que fue considerada útil y pertinente, señalándose el acto del juicio el doce de septiembre del dos mil dieciocho y celebrado el oportuno en la que se practicó las pruebas propuestas y se realizó las oportunas conclusiones, dictándose sentencia estimando la demanda en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución por cuanto razona como de la valoración de la prueba practicada, considera que la aparición de la limitación del artículo 28 de la LH en la nota simple - de la cual son conscientes los actores al pedir la hipoteca al Banco Santander y se les deniega por dicho motivo -, constituye una limitación en relación no sólo a lo que prescribe dicho artículo sino a la obtención de un préstamo hipotecario para realizar la compraventa del inmueble, como ha puesto de manifiesto en el acto de juicio D. Vidal, resultando la anotación una limitación para el ejercicio del derecho .Por tanto acreditada la limitación existente y que, si bien debió ser conocida por los actores en la fecha de la suscripción del contrato, lo fue asi puesto que D. Roman ha dicho en el acto de juicio que él pidió la nota simple al Registro de la Propiedad porque los demandados no se la facilitaban y se la hizo llegar a los actores sin leerla, para tenerla en cuenta el día de la firma del contrato de arras, sin que fuera avisado para ello, pese a haber redactado el mismo - según dijo D. Carlos José en el mencionado acto -, desconociendo este también el motivo por el que Roman no estuvo presente en la firma,y afirmando que no tuvo conocimiento de la aplicación del artículo 28 de la LH no en la fecha del contrato de arras, sino depues y por tanto a la firma ambas partes desconocían la limitación existente - a pesar de haber recurrido a sendos intermediadores, agentes de la propiedad inmobiliaria o comerciales -, por lo que no se expresó nada en el contrato suscrito entre ellas, todo lo contrario, el Pacto Quinto estipula 'La transmisión de la finca a la parte compradora se realizará totalmente libre de hipotecas, otras cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de contribuciones, arbitrios, impuestos y gastos de comunidad', sin que exista dolo por parte de los demandados, de hecho, proponen una serie de soluciones para poder realizar la firma de la compraventa(doc. 6 de la demanda), si bien los actores no muestren conformidad con ninguna de ellas, manteniendo su voluntad de resolver el contrato desde antes de la fecha fijada para la compraventa, 21-11-2016(doc. 3, 5, 7, 8 y 10). Concluyendo que el presente caso, dicha causa es existente puesto que una de las condiciones estipuladas en el contrato de arras(Pacto Quinto) no ha resultado cierta. No habiendo ejercido la parte demandada acción legal alguna contra la actora, ni siquiera en este procedimiento mediante la vía reconvencional - a pesar de lo expuesto en su requerimiento de 02-03-17(doc. 9 de la demanda) -, por lo que no cabe sino la estimación íntegra de la demanda objeto de autos

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada se alza la representación de los demandados formulando recurso de apelación En primer lugar se recurre la sentencia recaída alegando por error en la valoración e interpretación de la prueba. Se afirma que ha pretendido en este procedimiento acreditar como los vendedores facilitaron a los compradores antes de formalizar el contrato de arras toda la información necesaria para que solicitaran los documentos imprescindibles para conocer la realidad física y jurídica de la vivienda y por ello, los propios actores aportaron como documento no 2, junto a la demanda, nota simple del Registro de la Propiedad no 3 de Vélez Málaga de la finca no NUM000, donde se describe materialmente la finca que adquirían, así como lo concretos linderos de la misma y donde se hacia alusión a los efectos que la inscripción tenía para terceros; ante ello los compradores, hubieran debido extremar su diligencia para conocer, (antes de firmar el contrato de arras), si la entidad financiera les iba a otorgar la financiación que necesitaban; con tal documento en su poder, (nota simple) difícilmente puede calificarse de excusable el error aducido en la demanda por los actores, cuando la representación de la realidad que se alega como equivocada era manifiesta y patente en la nota simple que disponían antes de la celebración del contrato, extremos todo ello que acreditan los demandados y que quedaron fijados en el como hechos controvertidos en la audiencia previa, lo que la propia Juzgadora reconoce en la sentencia, sin embargo, las conclusiones a las que llega y que provocan la estimación de la demanda, no son las que esta parte considera acertadas .Afirma que la prueba desplegada en este procedimiento, con relación a los hechos controvertidos, ha acreditado, , todo lo que afirmaba en el escrito de contestación a la demanda. Asi en lo referente a los hechos controvertidos se han fijado en : 1ª Si las partes conocían la afectación que existía sobre la finca antes de suscribir el contrato de arras, y si se les facilitó a los actores, por los demandados, toda la información necesaria, se afirma ha quedado perfectamente acreditado es que los actores, representados por Don Roman, bien conocieron la limitación y no le dieron importancia alguna, (al no ser una carga) o bien no la conocieron por la falta de diligencia propia de su representante , D. Roman (la propia Juzgadora lo reconoce como tal), constando certificado el que se consigna que la persona que solicitó la nota simple informativa que se acompañó junto a la demanda fue D. Roman, persona que asesoró , en la compraventa y que es Agente de la Propiedad Inmobiliaria y quien les entregó la nota , y por tanto pone de manifiesto las repercusiones derivadas de la falta de diligencia de los mismos, de su representante, (Agente de la Propiedad Inmobiliaria) o del Director de la entidad financiera que a pesar de tener la nota simple antes de la fecha de la firma del contrato de arras (así se deduce de la declaración del Sr. Roman) no les advirtióŽ de la imposibilidad de dar la financiación por la limitación del articulo 28 de la LH, no puede ser la declaración de nulidad de un contrato y, por ello, evitar las consecuencias del incumplimiento del mismo. En cuanto al segundo hecho controvertido versa sobre la intervención de D. Roman, constando probado que , pese a que por los actores en su demanda omiten cualquier referencia a su representante, ha quedado acreditado en este procedimiento que estuvieron en todo momento representados por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria, D. Roman, quien les acompañó a visitar la casa, quien obtuvo la nota simple para su entrega al Banco y quien redactó el contrato de arras teniendo en cuenta la nota simple y quien, finalmente, estuvo presente en las conversaciones que se mantuvieron para alcanzar un acuerdo cuando el banco les negóŽ la financiación, y esta omisión se debe a que eran plenamente conscientes de que debiendo estar asesorados no lo estuvieron por la falta de diligencia de ellos mismos y de su representante. En cuanto al punto tercero sobre si puede ser calificado como carga o gravamen lo dispuesto en el articulo 28 de la LH, en modo alguno, del tenor del propio articulo y de la jurisprudencia aplicable, podrá considerarse una carga o gravamen. En cuanto al hecho cuarto objeto de controversia sobre si cualquier banco hubiera realizado préstamo hipotecario sobre un bien inmueble afecto por el artículo 28 de la LH por tratarse de una carga o gravamen, afirma que es no es objeto de procedimiento dado que en el contrato de arras no se establecióŽ cláusula alguna relativa a las consecuencias de que no pudieran obtener los compradores la financiación necesaria , si bien, en cualquier caso, tampoco logró la parte actora acreditar este extremo: únicamente se probó por la testifical del Director, que un banco, el Santander, no les concedióŽ la hipoteca, (no que otros bancos no concediesen préstamos hipotecarios por la existencia de la limitación, ).Se fairma que falta de diligencia que no puede perjudicar a los vendedores, sin que la parte actora haya acreditado que 'cualquier' banco les habría negado la financiación por lo dispuesto en este artículo 28LH, solo el Banco de Santander. Se estima la demanda porque considera que el hecho de que apareciera en la nota simple la referencia al articulo 28 de la Ley Hipotecaria, suponía una limitación para la obtención de un préstamo hipotecario para realizar la compraventa del inmueble, por tanto, introduce como causa para declarar 'nulo' el contrato de arras el hecho de que una entidad financiera no le concediese el préstamo hipotecario, lo que es una circunstancia completamente ajena a referido contrato: no se pactó nada en el contrato de arras con relación a la financiación de la compraventa. Como segundo motivo se alega Infracción de los artículos1.261 y 1.266 del Código Civil e infracción de la jurisprudencia relacionada con referidos preceptos pues entiende la parte que en el presente supuesto no concurren los requisitos previstos en los artículos 1.261 y 1.266 del CC, relativos a la nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento. Se alega que la juzgadora parte de una premisa errónea pues si atendemos al tenor literal de la cláusula quinta del contrato de arras, en la misma no se mencionan los términos limitación ni afección, por lo que, es evidente, que ello condiciona su peculiar aplicación de los preceptos mencionados, asi los actores debían conocer la existencia de la limitación del artículo 28 de la LH en la fecha de la suscripción del contrato por lo que, en este caso, el error es imputable a quien ha manifestado haberlo padecido, porque, sin necesidad de reiterar lo expuesto anteriormente, la realidad es que en modo alguno podrían argušir con que ese hipotético desconocimiento fuese excusable, toda vez que bastaba para desvanecerlo simplemente con haber leído y estudiado la nota simple que su representante y ellos mismos tenían en su poder, como ha quedado perfectamente acreditado en este procedimiento. Por ultimo, en cuanto a los perjuicios a las partes, sus representados, en todo momento, intentaron que la compraventa se llevara a cabo, a pesar de que los actores, con fecha 17.11.17, no acudieron a otorgar la escritura, tal y como estaba pactado, incluso los apelantes a través del Sr Jacobo ofrecieron tres posibilidades para evitar dar cumplimiento al contrato de arras (documento no 6 presentado junto a la demanda) que se detallan con las cuales no se pretendía frustrar la compraventa, siendo muestras de la buena fe con la que actuaron los demandados .Infracción del artículo 28 de la Ley Hipotecaria e Infracción de la jurisprudencia aplicable .La Juzgadora en el Fundamento de Derecho Cuarto, consigna ha considerado que lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria es una 'carga', lo cual es contrario a lo dispuesto en ese articulo y a la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo: citando a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala Primera del TS, de 22 de Enero de 2.010,.Y la Sentencia de 18 de abril de 2000Y en idéntico sentido se han venido pronunciando de forma pacífica las diferentes Audiencias Provinciales, como la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha 12.05.17: 3a) La AP Cádiz, sec. 8a, en Sentencia de 18 de septiembre de 2009, no 188/2009, rec. 179/2009.Se alega que es cierta la inscripción de la compradora-actora al tiempo de otorgamiento de la escritura de compraventa, todo lo cual habría sido posible, en contra de lo sostenido por la sentencia; en primer terminó porque los demandados eran titulares dominicales de la finca, según la propia nota simple del registro, al documento no 2 de la demanda, folio 10 de autos; en segundo término, porque como se constata en la nota simple informativa aportada como documento no 3 de la contestación, folio 74 de autos, los demandados vendieron la finca a terceros con fecha 21 de Septiembre de 2015, esto es, dentro del periodo de los dos años posteriores a la muerte del causante, que se produjo el 28 de Noviembre de 2013, sin obstáculo alguno, constando igualmente y a mayor abundamiento, que a la demandante se le ofreció la posibilidad de designar notaría para el otorgamiento de la compraventa, el 31 de Agosto de 2015, folios 75 a 77 de autos, o incluso esperar al transcurso de los dos años que vencían el 28 de Noviembre de 2015, centrándose el problema real de la actora en la falta de financiación, lo que constituye cuestión ajena a la relación jurídica subyacente objeto de controversia, siendo la falta de financiación lo que realmente ha provocado este litigio, pero, al igual que se dice en la Sentencia mencionada, es una cuestión ajena al contrato de arras, a la relación jurídica que unía a las partes: no se pactó que se resolviera el contrato de arras o que se devolviera la cantidad entregada en el supuesto de no obtener financiación. En definitiva, argumenta que tal y como se pactó en el contrato de arras, en el Pacto Quinto, la vivienda se iba a transmitir libre de hipotecas, otras cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de contribuciones, arbitrios, impuestos y gastos de comunidad, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la LH, el hecho de que la inscripción no surta efectos en cuanto a terceros hasta transcurridos dos años desde la fecha de fallecimiento del causante no puede ser calificado como carga o gravamen de la propiedad, es una advertencia para el tercer adquirente y sus posteriores adquirentes (dentro del plazo de los dos años dichos) y, en consecuencia no tiene que figurar como carga en el Registro, porque no lo es, (de hecho en la nota simple informativa aportada como documento no 2 NO APARECE EN EL APARTADO CARGAS sino en la PUBLICIDAD INFORMATIVA, (información que obtuvieron precisamente a través de esa nota simple, como venimos diciendo).Por todo ello solicita la estimación del recurso y el dictando sentencia por la que, revocando la recurrida estime el recurso, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

TERCERO.-La parte apelada se opone al recurso deducido interesando su total desestimación con condena en costas a la apelante compartiendo la argumentación de la juzgadora a quo en lo relativo a que ni los actores ni los demandados conocían del alcance de la limitación prevista en el art. 28 L.H. y así lo ha mantenido desde el momento inicial , no conocieron que no podrían disfrutar de la garantía de la fe pública registral hasta que trascurriesen dos años desde el fallecimiento de la causante, esto es de la existencia y alcance del art. 28 L.H., pues nadie les asesoró al respecto, y al que les correspondía no conocía siquiera la existencia del precepto ni, por tanto, sus consecuencias, ni tan siguiera pudo leer la nota simple antes de entregársela al comprador, pues el banco se la requería con urgencia y sin que pueda argumentarse la falta de diligencia , pues lo contrario, sin duda alguna, conduciría a pensar que con mala fe se ocultó tal extremo por estos, lo cual puede tener conexión con el hecho de que no se facilitara la nota simple al Sr Roman , así como a la postura leonina que adoptaron los demandados-apelantes cuando se intentó reconducir la situación. Se reconoce que D. Roman intervino por la compradora, poniéndolos en contacto con Don Carlos José quien intervenía por cuenta de los vendedores, siendo él quien hubo de pedir la nota simple del inmueble, dado que el banco se la exigía a los compradores, y los vendedores no se la facilitaban, por lo que con urgencia fue pedida y entregada inmediatamente; se alega que no fue citado a la firma del contrato de arras. D. Carlos José citó a los vendedores y a los compradores, pero no a al sr Roman, desconociendo el motivo, cuando los honorarios se habían pactado por mitad, e incluso la plantilla del controvertido contrato se la había facilitado el Sr Roman al Sr . Carlos José . Asimismo se argumenta que don Roman no pudo ejercer como verdadero asesor de sus clientes, quienes pensaron en todo momento que al haber fraguado la negociación entre ambas inmobiliarias, todo se encontraba también bajo la supervisión de aquel, no siendo así en realidad, siendo el Sr. Roman quien debía asesorar a los compradores. no D. Carlos José , que intervenía por los vendedores, trayendo a colación como la buena fe ha de presumirse en el tráfico jurídico. Los vendedores confiaban en que al no estar presente en la firma D. Roman era porque D. Carlos José intervendría como asesor de ambas partes ante cualquier eventualidad , pudiendo desprenderse que desantedió sus labores de información para con los actores por no ser su intermediario, incluso arrastrándoles a error. En cualquier caso, sea por la razón que sea, Don Roman no fue citado a la firma del contrato de arras, y los actores no estuvieron suficiente ni debidamente asesorados, no fueron advertidos de la existencia del art. 28 L.H. ni de sus efectos limitadores de la garantía de la fe pública registral, firmando el contrato en el error de que no existía tal limitación. Se afirma que se efectúa una interpretación sesgada de la testifical del director de la sucursal de la entidad bancaria con la que se intentó conseguir el préstamo hipotecario sin que pueda exigirse con respecto a este hecho controvertido la prueba hubiese concedido el préstamo, y no solamente el B. Santander , aunque de la declaración del mencionado testigo se vislumbra de modo transparente que ninguna otra entidad lo concedería en aquellas circunstancias, haciendo especial mención en que el perfil de los potenciales clientes era idóneo. Se afirma que nos encontramos ante una limitación, habida cuenta que por no poder gozar de la protección de la fe pública registral, ninguna entidad bancaria asumiría el riesgo de conceder un préstamo hipotecario y obviamente, el desconocimiento de ese extremo (supone un error en el consentimiento que invalida el contrato, y que lo hace desde el principio, como se puede comprobar, pues es inmediatamente tras la firma del contrato de arras cuando se aprecia la existencia del art. 28 L.H. y sus consecuencias, y de haberse conocido tan controvertida situación, sin duda de género alguno, no se habrían planteado la compra. Se mantiene que con independecia de los términos textuales 'limitación' ni 'afección', obviamente, de modo palmario, la voluntad de las partes versaba acerca de la inexistencia de causa alguna de impedimento a la disponibilidad o al ejercicio del pleno dominio en su más extensa dimensión, esto es, a contar plenamente con la cobertura o garantía de la fe pública registral, reprochando la actitud de los vendedores-apelantes una vez conocido tal precepto y sus consecuencias, así como las leoninas vías de negociación concedidas por los vendedores-apelantes, ofreciendo soluciones muy contrarias a la buena fe, frente a las soluciones de la apelada. Por ultimo se alega que el efecto sobre la garantía del pleno dominio que supone el art. 28 L.H., es incuestionable, y no solo porque como consecuencia de ello no se concedióŽ crédito hipotecario, sino porque si se hubiese conocido su contenido no se habría firmado el contrato de arras, por lo que desconociéndose tal contenido-efecto, nos encontramos ante un evidente supuesto de error invalidante del consentimiento, pues sin esa protección garantizada de la fe pública y el error padecido afecta transversalmente al consentimiento. En resumen concluye :a) a la firma del contrato, ni vendedores ni compradores conocían la existencia del art. 28 L.H. ni sus efectos, aquellos por desconocimiento de su asesor, y estos porque el suyo no tuvo tiempo de leer la nota simple al haberla solicitado con urgencia, pues los vendedores no se la facilitaban;b) ajenos a tal cuestión, ambas partes suscriben el contrato en el error de que no existe limitación alguna a la fe pública registral, error que ya de por sí invalidaría el consentimiento;c) lejos de llegarse a una posición conciliadora que no afectase negativamente a las partes, aunque los compradores ofrecían soluciones que perfectamente podrían haber mantenido el statu quo hasta septiembre de 2016, los vendedores en todo momento pretendieron exprimir a aquellos para que desembolsaran una alta cantidad de dinero, como bien indicó D. Roman en su declaración, cuando dijo que por los vendedores todo era imponer condiciones, que todo pasaba por poner mucho dinero; d) desgraciadamente, ambas partes acabaron perdiendo, pues a lo unos les interesaba la venta y a los otros la compra, pero una vez acordada la ruptura de negociaciones ante la evidente postura abusiva de los vendedores-apelantes, la única solución que supondría un mal menor para ambas partes sería la confirmación de la sentencia dictada en la primera de las instancias.

CUARTO.-Es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una 'infracción en la valoración de la prueba'. Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )' ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...' ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión diferente de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa .Consta acreditado que con fecha 19/09/2016 los actores suscribieron contrato de arras penitenciales con los codemandados, interviniendo aquellos como parte compradora y estos como parte vendedora. El precio de compraventa se fijó en el monto total de 210.000.- € (doscientos diez mil euros), entregándose en concepto de arras penitenciales la suma de 10.000.- € (diez mil euros) y reservándose la entrega del resto, esto es, la cantidad de 200.000.- € (doscientos mil euros) para el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que se fijó como plazo máximo para el día 21/11/2016. En el pacto no 5 del referido contrato se indica que la transmisión de la finca a la parte compradora se realizará en concepto de totalmente libre de hipotecas, otras cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de contribuciones, arbitrios impuestos y gastos de comunidad. Tales extremos se desprenden de los pactos 1º , 2º, 3 º y 5º del contrato de arras penitenciales referido, el cual se adjunta al presente como documento no 1. No es tampoco hecho controvertido la vivienda que nos ocupa había sido adquirida por los hoy codemandados por titulo de herencia mediante escritura pública otorgada ante la fedataria pública adscrita al Ilustre Colegio de Notarios de Andalucía Dª. MARÍA SIERRA BARBÉ GARCÍA con fecha 18/01/2016, habiendo sido la causante de la misma una tía de aquellos que había fallecido el día 11/09/2015. Tales extremos se desprenden de la nota simple que como documento no 2 se acompaña a este escrito. Asimismo de una valoración conjunta de la prueba practicada, considero que la aparición de la limitación del artículo 28 de la LH en la nota simple - de la cual son conscientes los actores al pedir la hipoteca al Banco Santander y se les deniega por dicho motivo -, constituye una limitación en relación a lo que prescribe dicho artículo 'Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante',

QUINT0.- Partiendo de cuanto se ha expuesto y habiéndose interesando los actores la nulidad del contrato de arras basada en los artículos 1262 y 1281 del Código Civil, alegando error en el consentimiento al no haber sido informados de la existencia de la limitación del art 28 de la Ley hipotecaria máxime cuando en el contrato se hacia constar que estaba exento de cualquier carga o gravamen, es esencial constatar, por tanto , si las partes tenían toda la información necesaria y en concreto si conocían la afectación o limitación que existía sobre la fincas antes de suscribir el contrato de arras .De la documentación presentada , puesta en relación con el resto de pruebas no cabe duda para la Sala que los actores , representados por Roman , o bien conocieron la limitación indicada y no le dieron importancia alguna al suscribir el contrato de arras , o bien no la conocieron por falta de diligencia propia o de su representante , extremo este que la propia juzgadora de instancia reconoce como tal en la sentencia dictada . Consta de lo actuado , y resulta además sin duda un elemento esencial , el libramiento como documental de mandamiento al Sr Registrador de la Propiedad nº 3 de Vélez -Málaga , requiriendo que se librara certificado consignando el nombre y apellidos de la persona que solicitó la nota simple de la finca nº NUM000 con fecha 09. 09. 16 que se presentó junto a la demanda como documento numero 2, constando en el certificado emitido que la persona que solicitó la nota simple informativa que se acompañó con la demanda fue Don Roman con DNI nº NUM001 .De lo que hemos de concluir, como bien expone el apelante, que si bien los actores no tuvieron conocimiento, lo cual resulta bastante poco creíble, llevando incluso a alegar la juzgadora que debió ser conocida por los actores en la fecha de la suscripción del contrato, pues fue el Sr Roman, Agente de la Propiedad Inmobiliaria ( Inmoaxarquía ), quien actuó en todo momento en nombre de ellos , asesorando en la compraventa, quien le entregó la nota donde constaba la inscripción segunda .De cualquier forma , el sr Roman , si lo tuvo antes de la firma del contrato de arras, sin que pueda en modo alguno admitirse la falta de información imputada a los vendedores , cuando lo que cabe apreciar de todo lo actuado es una falta diligencia por parte de los compradores , o de su representante, quien no le advirtió de la imposibilidad de dar la financiación por la limitación del articulo 28 de la LH, habiendo reconocido que la hizo llegar a los actores sin leerla.

Lo expuesto sin duda tiene conexión evidente con el siguiente punto controvertido ,que hace referencia a la intervención de Don Roman , cuando de todo lo actuado no podemos dudar de que actuó como intermediario en nombre de los actores en la compraventa que se iba a realizar, estando asesorados por el quien además presente en las conversación que mantuvieron para alcanzar los acuerdos en relación con la compra de la vivienda . Por tanto no podemos obviar que no solo solicitó la nota simple a la que ya hemos hecho referencia sino que tal y como ha quedado acreditado de los interrogatorios practicados fue quien contacto con el Sr Carlos José para informarle que tenía unos clientes interesados en la vivienda , quien acompañó a los compradores en la visita de la casa y redactó el contrato de arras entregándoselo al Sr Carlos José para que lo firmaran los vendedores, y es a el como intermediario y asesor correspondía informar a los actores del contenido de la nota y sus repercusiones , máxime cuando en ningún momento consta que fuera apartado o que prescindieran de sus servicios, y sin que pueda haberse recaer esta obligación , tal y como pretende los apelados al Don Carlos José , quien actuaba en nombre de los demandados , constando asimismo acreditado que ambos pactaron una comisión de un 2,5 % para cada uno de ellos , y que les informó que habían adquirido los hoy demandados la vivienda por una herencia . Resulta asimismo contundente y claro en su declaración el Sr Roman cuando afirma que el día que la estaba solicitando le llamó Humberto para decirle que la necesitaba para el Banco , por lo que se la entregó de inmediato , aproximadamente unos 10 días antes de la firma del contrato de arras para que se la entregara al banco , y reconociendo como la hizo llevar al Don Humberto sin efectuarle ninguna advertencia sobre la limitación del art, 28 , alegando que lo iba hacer el dia de la firma y al no estar presente no lo hizo .Es cierto que no consta cuando el Sr Roman tuvo conocimiento de la existencia de la limitación del art 28 de la LH, pero lo cierto y verdad es que tuvo oportunidad de leer la nota simple , y con ello conocer la limitación del art. 28 de la LH , y asesorar a sus clientes sobre la misma , pues redactó el contrato de arras y en el se hizo contar la descripción de la vivienda trascribiendo el mismo contenido de la nota simple, lo que evidencia que estaba en su poder al redactar el contrato de arras y efectuar la transcripción .De todo ello no podemos admitir la explicación que ofrecen los actores sobre la creencia de que el Sr. Carlos José , único asistente iba a asesor a los dos , ni resulta en modo alguno por cuanto se ha expuesto justificado el error

No se impone a la parte compradora la carga de averiguar la situación del inmueble, pese a la ocultación de información esencial que pudiera haber efectuado , lo que hace esta Sala es comprobar si hubo una ocultación de la limitación contenida en el art. 28 de la LH y si la recurrente actuó con la diligencia debida al objeto de averiguar la situación del inmueble, con la documentación de que disponía en el momento de suscribir el contrato de arras, teniendo en cuenta que como hemos indicado se trata de compradores que actuaban asesorados por agentes de la propiedad inmobiliaria , al objeto de determinar la existencia de error invalidante en el consentimiento.

Sobre la infracción de los arts. 1.269 y 1.270 del Código Civil, en relación con la ocultación de información trascendental para el comprador, es preciso traer a colación como la sentencia apelada niega que la parte vendedora tuviera intención de ocultar la existencia de la limitación del art. 28 de la LH, al considerar la Juez a quo, es mas la apelada incluso alega que ambas partes desconocían la existencia de la limitación a la que nos estamos refiriendo. La Sala no aprecia la existencia de dolo en la actuación de la demandada, ni tan siquiera de mala fe como denuncia la propia parte actora, aun cuando no le facilitara la información , y ello por la posibilidad de conocimiento a la que estamos haciendo referencia, argumento que por otra parte resulta contradictorio con la falta de conocimiento que esgrime, al constar en la nota simple del Registro de la Propiedad entregada a los compradores la limitación del art. 28 de la LH antes de otorgar el contrato de arras, lo que hubiera permitido la constatación de la existencia de la limitación y su alcance .

SEXTO.-En cuanto al carácter o calificación de carga o gravamen de lo dispuesto en el art 28 LPH , se trata de una limitación que en modo alguno supone una limitación del dominio que impida su transmisión, pues dicho precepto dispone: ' La inscripción de los derechos que corresponden, NO SURTE EFECTOS FRENTE A TERCEROS, conforme al art. 28 de la Ley Hipotecaria , hasta transcurridos dos años desde la fecha del fallecimiento de la causante- ' Es cierto que no se mencione en el contrato y es evidente la esencialidad, exigida por el art.1.266 del Código Civil por cuanto la entidad financiera a quien se pidió la financiación, la denegó finalmente por estar sujeta la compraventa al referido precepto, si bien dicha limitación constaba claramente en la nota simple del Registro de la Propiedad con anterioridad a la suscripción del contrato de arras .

Sentado lo anterior ha de decirse que a juicio de esta Sala el contenido del Art 28 de la LH no supone una carga o gravamen sobre la finca. El citado precepto establece que las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos. La limitación que establece es semejante a la contemplada en el Art 207 de la LH y respeto de la misma ha de recogerse lo señalado por el TS en S. de 22 de enero de 2010:' La cuestión esencial que se ha planteado en la instancia y que se reproduce en casación es el alcance o, con mayor precisión, la limitación de efectos que establece el artículo 207 de la Ley Hipotecaria respecto a la inmatriculación que se ha hecho conforme el artículo 205 que es el caso presente y que reza así: 'Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.'

Lo cual significa que el principio de fe pública registral en beneficio del tercero hipotecario deja de actuar durante el plazo de dos años a contar de la inscripción de inmatriculación. Lo que no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una sospecha de irrregularidad y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio, que, por ello, queda suspendida su eficacia. Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma Ley . Este es el efecto que produce la norma y constituye su calificación: es una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad; no más; ni menos, ciertamente. Lo que significa que no es una carga o gravamen.

Y así lo ha dicho esta Sala en la sentencia de 18 de abril de 2000 cuya doctrina ahora se reitera. Dice literalmente: 'se pactó que la vendedora se obligaba a entregar la finca vendida libre de cargas y gravámenes y es evidente que la limitación establecida por el artículo 207 de la Ley Hipotecaria a las inmatriculaciones hechas en la forma realizada ( artículo 205 de la misma Ley ), como con acierto dice la sentencia recurrida, no entraña ninguna carga o gravamen, en el sentido jurídico propio de dichos términos, aparte de que la referida limitación no podía entrañar prácticamente perjuicio alguno para el comprador, ya que aparece plenamente probado en este proceso que la vendedora (inmatriculante) Sra. Modesta. es la verdadera y única dueña de la finca vendida e inmatriculada a su nombre'.

Asimismo resulta de aplicación las sentencias citadas en el recurso Audiencia provincial de Madrid de fecha 12.05.17 y de AP Cadiz Seccion 8º de 18 de septiembre f de 2009 cuyos argumentos damos aquí por reproducidos. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 2 del 07 de octubre de 2020 ROJ: SAP S 789/2020 - ECLI:ES:APS:2020:789 Sentencia: 531/2020 Recurso: 1108/20

En realidad, la frustración del contrato de compraventa se ha producido por la falta de obtención de la necesaria financiación de la compradora, pero debe señalarse que en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida de la prestación liberatoria del deudor no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Tal y como señala el TS en S. 13 de julio de 2017 como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo, asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación, pero ha de señalarse que en el contrato litigioso ningún tipo de vinculación existe entre la consumación del contrato y las posibilidades de financiación de la compradora. Esta cuestión resulta totalmente ajena a la relación jurídica subyacente, pues en ningúna estipulación contenida en el contrato se estipulo que se podría resolver el contrato de arras o la devolución de la cantidad entregada en el supuesto de no obtener financiación . Lo pactado en el contrato de arras y asi consta en el Pacto Quinto, es que la vivienda iba a ser transmitida libre de hipotecas , otras cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de contribuciones , arbitrios, impuestos y gastos de comunidad, sin que como se ha indicado el hecho de que la inscripción no surta efectos en cuanto a terceros hasta transcurridos dos años desde la fecha del fallecimiento del causante no puede ser calificado como carga o gravamen de la propiedad , es una advertencia para el tercer adquirente y sus posteriores dentro de los referidos y por tanto no puede ser conceptuado como carga o gravamen, que impida la compraventa posterior, a la que hace referencia el contrato de arras.

SEPTIMO.-Seguidamente nos referiremos a la infracción alegada de los artículos 1261 y 1266 del Código Civil y de la juisprudecia que lo aplica . Para que pueda apreciarse la nulidad por error en el consentimiento del contrato de arras que nos ocupa, que la juzgadora de instancia analiza , con transcripción de la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 15 de octubre de 2018 ( Fundamento de derecho Tercero, párrafo segundo.) es preciso que reúna el requisito de la excusabilidad que se afirma en la sentencia apelada afirmando en la sentencia dictada la existencia de error invalidante El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS sección 1 de 6 de febrero de 2020). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( STS sección 1ª de 30 de junio de 2020). La sentencia del Tribunal Supremo sección 1ª de 6 de febrero de 2020 es muy ilustrativa sobre esta cuestión y se pronuncia en los siguientes términos: 'la excusabilidad del error no depende únicamente del hecho de que el que lo sufrió actuara diligentemente, puesto que también hay que tener en cuenta la actuación de la otra parte al objeto de determinar si su comportamiento negligente o contrario a la buena fe negocial llegó a provocar tal error. En este sentido, la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 febrero establece que 'de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante' (en el mismo sentido, sentencias de 14 febrero 1994, 26 julio 2000 y 13 febrero 2007. El error será jurídicamente relevante cuando haya sido provocado por la otra parte en base a la transmisión de una información incorrecta que dio lugar a un estado de confianza que posteriormente resulta defraudado'.

Por otro lado, como declara la STS de 13 febrero 2007 , en interpretación efectuada del art. 1.266, para que el error sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el art. 1484, in fine, para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento'.

En consecuencia y como también señala la STS de 17 julio 2006 , hubiera sido preciso, por una parte, que dicho error hubiese recaído sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ) y como hemos analizado no fue realmente así al no contemplarse nada sobre la limitación referida y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , cuya doctrina se contiene en las demás antes citadas). Y es este el caso, consta la inscripción practicada en la nota simple entregada a los actores con anterioridad a la firma del contrato de arras.

La doctrina jurisprudencial referida es perfectamente aplicable al supuesto objeto del recurso, ya que al margen de la información que pudiera dar la parte vendedora, antes de suscribir el contrato de arras cuya nulidad se solicita, toda la información relativa a las limitaciones existentes sobre el inmueble y entre ellas la contenida en el art. 28 de la LH, que afectaba a la finca, lo cierto y verdad es que la citada limitación aparecía inscrita en el Registro y en la nota simple informativa entregada a los compradores por inmediación de su asesor, limitación que constaba recogida no en el apartado de cargas sino en la publicidad informativa y que pudo y que tenía obligación de conocer, al constar inscrita en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la firma del contrato suscribió el contrato cuya nulidad se pretende.

En definitiva, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el art. 217LEC , y debiendo presumirse que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, incumbe la carga de la prueba de un vicio denunciado a quien afirme la existencia de tal vicio susceptible de comportar la anulabilidad del vínculo contractual y es claro que tal acreditación por lo expuesto no se ha producido vicio invalidante del consentimiento En otros términos: la voluntad de compradores y vendedores era la firma del contrato de arras para asegurar la compraventa, pensando ambas partes que no había impedimento alguno a la garantía registral mediante la fe publica, lo es palmario a tenor de lo estipulado y su espíritu ahora bien , lo cierto es que los actores tuvieron en su poder la nota simple donde constaba la limitación , diez días antes de la firma , y la parte compradora, debidamente asesorada pudo y debió conocer su existencia , y si tan solo lo hizo posteriormente tras la firma del contrato y no tener la financiación pretendida solo a la propia parte le es imputable.

Se afirma por los actores , que la parte demandada desde una posición de poder que se les antojaba cómoda, habida cuenta que ya contaban con el dinero de la señal y se negaba financiación a la actora, no quiso aceptar una solución en la que ninguna parte acabara resultando perjudicada, como las que se intentaron por los actores ahora bien , estas afirmaciones no podemos compartirla , pues si bien es cierto que se arbitraron propuesta por una parte y otra parte , tendentes a no frustrar la compra- venta no fueron satisfactoria para las partes , de hay que no se alcanzara , lo cual no es imputable a una u otra parte, que se limitaron a defender sus respectivos intereses , sin que por ello pueda calificarse de una actuación contraria a la buena fe cuando insistimos existía inscrito el limite temporal del art 28 de la Ley Hipotecaria , no que no supone limitación alguno del dominio, ni impidie la inscripción de la escritura de compraventa que no olvidemos al ser adquirida de buena fe, mediante título valido y legítimo a los titulares de finca , máxime teniendo en cuenta las posibilidades ofrecidas , sin que modo alguno constan posturas abusivas por ninguna de las partes. El hecho de que la parte demandada no haya formulado acciones legales contra la parte actora , al no comparecer en la Notaria a fin de otorgar la escritura publica de compraventa conforme al requerimiento realizado via Notarial el 02 -03- 17, carece de relevancia a los efectos que nos ocupa , en nada desvirtúa cuando se ha razonado, ni condiciona a la parte a efectuar ejercitar las acciones de las que se crea asistida.

El recurso de apelación por tanto visto los motivos expuestos ha de ser admitido , revocando la sentencia dictada y acordando la desestimación integra de la demandad de nulidad interesada por los actores ,

OCTAVO.-En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC, se imponen a la actora las costas causadas en primera instancia al haberse desestimado íntegramente la demanda deducida y no se hace especial imposición de las de esta alzada al estimarse el recurso interpuesto por la representación de la parte demandada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo, Dña. Laura, Dña. Leticia y Dña. Lucía, frente a la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2019 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vélez- Málaga en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Gloria Y DON Humberto absolviendo a los demandados de las acciones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena de las costas causadas a la parte actora .

No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas debidas en el recurso de apelación interpuesto por los demandados.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.