Sentencia CIVIL Nº 407/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1982/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 407/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de la Línea de la Concepción

Autos de Juicio de Liquidación de Gananciales número 460/2016

Rollo de Apelación número 1982/2021

En la ciudad de Cádiz, a veintiséis de abril de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Liquidación de Gananciales, en el que figura como parte apelante Don Cayetano, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Adolfo Aldana Ríos y defendido por el Letrado Don José Vicente Rubio Eire, y como parte apelada Doña Trinidad, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Enciso Golt y defendido por el Letrado Don Alexis García Iglesias, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de la Línea de la Concepción dictó Sentencia de fecha 5 de octubre de 2021, en los Autos de Liquidación de Gananciales número 460/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que vengo a aprobar las operaciones divisorias efectuadas por el contador partidor Dª Apolonia.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Don Cayetano, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Cayetano recurre en apelación la Sentencia dictada en la instancia que aprueba las operaciones divisorias para la liquidación de la sociedad de gananciales entre las partes.

Se suscita en el recurso, en primer lugar, la principal controversia planteada en primera instancia por el ex esposo, que discrepa de que se le adjudiquen al mismo todos los bienes que componen el activo de la sociedad de gananciales, en concreto, las participaciones sociales de la mercantil HIDRASUTEC SL y el inmueble sito en CALLE000 Nº NUM000 de La Línea de la Concepción, para luego tener que indemnizar en metálico la cuota que corresponde a la Sra. Trinidad, estimando procedente la división de las participaciones sociales de la mercantil HIDRASUTEC SL y adjudicar por mitades indivisas la propiedad del inmueble CALLE000 Nº NUM000 de La Línea de la Concepción. Se alega en este motivo de recurso la infracción de lo previsto en los artículos 1061, 1062 y 842 CC, ya que el apelante no quiere hacer suyos la totalidad de los bienes que constan en el inventario, ni tiene medios con que sufragar la parte que se le debería asignar a Dª Trinidad. En cuanto a la vivienda, se alega que ha sido desde la separación de hecho de los cónyuges en el año 2009 el domicilio exclusivo de la parte contraria, que constante matrimonio se adquirió el terreno a los padres del apelante por contrato privado y se edificó la vivienda unifamiliar que, a pesar de contar con su propio recibo de luz, agua y de IBI, no puede acceder al Registro de la Propiedad por las circunstancias políticas que vive el consistorio de la Línea, ya que no se ha aprobado hasta la fecha el instrumento de planeamiento necesario que regularice todas las parcelaciones que se han producido en la zona, por lo que no se puede elevar a público el contrato privado de compraventa que en su día se celebró y no puede inscribirse la parcela edificada como nueva finca registral. En cuanto a la mercantil HIDRASUTEC S.L., se aduce que está dirigida por el recurrente y trabaja en la misma su antigua esposa, cobrando todos los meses su nómina hasta la actualidad. Alega el apelante que carece de liquidez para pagar la mitad de los bienes gananciales a la otra parte, ya que durante estos último cuatro años ha tenido que asumir en solitario los gastos de mantener el hijo común estudiando en Madrid, lo que le ha supuesto un desembolso de 13.000 euros al año, además de no quiere quedarse con la casa sita en el Zabal pues hace 15 años que no la habita y no se tiene ningún apego hacía la misma y, de las participaciones sociales que forman parte de la mercantil HIDRASUTEC S.L., no quiere quedarse más que con cincuenta participaciones sociales por no disponer de dinero para poder resarcir a la parte contraria por la compra de sus cincuenta participaciones sociales; motivo por el que interesó la venta de las participaciones en pública subasta, ya que la mercantil Hidrasutec S.L. dispone de dos naves, una donde se trabaja, y otra que está alquilada, y una oficina, y estos inmuebles están valorados en 722.582,37 €, por lo que si se vendiesen todos los inmuebles de la empresa y se dejara a la empresa sin actividad no se cubriría la suma a abonar a la otra parte, esto es, 724.610,50 €. Se añade que la juzgadora de instancia, separándose del criterio que avanzó oralmente, ha ratificado el Informe de la Contadora Partidora, lo que considera no sólo una palmaria injusticia material, sino que conculca las disposiciones civiles que para este tipo de casos se prescriben para el reparto de una herencia y que son aplicables a la división de una comunidad de gananciales, al considerar inadmisible obligar a una de las partes a tener que quedarse con todos los bienes y a tener que 'comprar' forzosamente las cuotas que le pertenecen a la contraparte, como se colige del art. 1061 CC, conforme al cual, en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, principio de igualdad que se conculca. En el mismo sentido, se invoca el art. 842 CC que se refiere al caso de que el testador haya dejado los bienes a un heredero con la obligación de indemnizar en metálico a los demás, que permite que cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos pueda exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1058 a 1063 CC. Y, por último, se invoca el art. 1062 CC que también protege al heredero que no quiere o puede pagar la cuota de los demás en metálico; estimando que, no habiendo ningún pacto entre los cónyuges previo, no se puede obligar a uno de ellos en el momento de la partición a tener que quedarse con todos los bienes de la comunidad ganancial y tener que soportar la pesada carga de comprar todas las participaciones de su anterior cónyuge en metálico. El apelante discrepa de la aplicación en la instancia del art. 1406 CC, primero, por ser muy discutible que tenga mayor vinculación con los bienes y, segundo, porque el art. 1406 CC limita que se le adjudiquen unos bienes determinados hasta donde alcance su haber, sin que nada diga en cuanto a que su haber se expanda hasta el doble del mismo, obligándole a adquirir bienes que le corresponden a la otra parte; sin que se pueda imponer un reparto, en base a un supuesto derecho que se dice se tiene y que no se ha querido nunca ejercer, sin que exista una obligación legal por medio de la cual, el hoy apelante, deba de hacer suyo todo el patrimonio común. Por ello, no queriendo ninguna de las partes adjudicarse el inmueble sito en el Zabal CALLE000, conforme al art. 1062 CC, deberá sacarse a pública subasta. Y, en cuanto a las participaciones sociales de la mercantil Hidrasutec S.L., entendiendo que cada una de ellas constituye un bien mueble individualizado, es del todo posible asignar la mitad a cada una de las partes, tanto más cuanto que aquí no existiría ningún proindiviso, pues solo se están repartiendo bienes muebles, cada uno singular en sí mismo, y este procedimiento no tiene como fin disolver o liquidar ninguna empresa y, si fuera el caso, el recurrente ante la carencia de medios para satisfacer las participaciones de la otra parte, acepta y solicita que se saquen las 100 participaciones sociales a pública subasta conforme al art. 1062 CC.

Sobre cuestión muy similar a la planteada en este motivo de recurso en relación con las participaciones de titularidad de la sociedad de gananciales y a su adjudicación a uno de los ex cónyuges, se pronuncia la STS nº 3598/2020, de 28 de julio, en un caso de adjudicación de participaciones de una sociedad que gestiona una empresa familiar. En dicha sentencia se declara no aplicable el art. 1406.2 CC, porque precisamente el recurrente, como ocurre en este caso, no exige la atribución preferente de las participaciones al amparo del art. 1406.2 CC -que establece el derecho de un cónyuge a que se incluya con preferencia en su haber, hasta donde este alcance, la explotación económica que gestione efectivamente-, aunque en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, en la sentencia recurrida en casación, a diferencia del presente caso, aun contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC, se acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC, en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo. Por tanto, hemos de estar, no al precepto aplicado en la instancia, sino al marco normativo y su interpretación jurisprudencial que se recoge por el Tribunal Supremo en la citada sentencia en los siguientes términos:

'i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC , cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC ), como muestra el art. 1062 CC , solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.

Por esta razón, el pago con bienes de distinta naturaleza no supone necesariamente infracción del art. 1061 CC , como recuerda la sentencia 77/2013, de 14 de febrero , que cita las sentencias 219/2005, de 15 de marzo , 883/2000, de 6 octubre , 1115/2004, de 25 noviembre , 845/2005, de 2 noviembre , 1234/2007, de 28 noviembre , y 379/2011, de 26 mayo , entre otras.

En el presente caso, la controversia se produce con ocasión de la liquidación de una sociedad de gananciales tras una disolución matrimonial, por lo que no se impone la aplicación taxativa de reglas que, en sede de sucesiones, conectan con la naturaleza jurídica de la legítima y su consistencia cualitativa (lo que, por lo demás, no impide al testador que quiera preservar indivisa una explotación económica o mantener el control de una sociedad de capital imponer al adjudicatario el pago a los demás en metálico no hereditario, en los términos del art. 1056.II CC ).

ii) En el ámbito de la liquidación de gananciales el problema se ha suscitado sobre todo con la vivienda familiar, porque en muchas ocasiones constituye, cuando no el único, sí el bien de mayor valor del activo.

Para la vivienda familiar, como recuerda la sentencia 54/2017, de 27 de enero , la adjudicación del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba adjudicársele contra su voluntad en propiedad con abono en metálico al otro, por ser factible proceder a su venta y repartir el dinero ente ambos. Ello no ha impedido que, excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC , esta sala haya confirmado la sentencia que, en atención a las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio , y 104/1998, de 16 de febrero , citada por el recurrente), o que adjudicó a la esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él.

iii) Para un supuesto más próximo al que da lugar al presente recurso de casación, la sentencia 219/1995, de 15 de marzo , desestimó que hubiera infracción del art. 1061 CC en la adjudicación al marido de las acciones de un negocio familiar formado y desempañado por él y su familia, así como de los inmuebles cuya propiedad compartía él con su familia, con compensación en dinero para la esposa.

Razonó la sentencia que, en el caso,

'[N]os encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros litigios, (...) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa'.

iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el art. 1062.II CC , que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

Al decir de García Goyena -en su comentario al art. 909 del proyecto de 1851, que introducía la venta frente al arbitrio que se reconocía en el derecho anterior al juez para adjudicar las fincas por entero a uno de los coherederos-, la licitación se justifica 'porque no lastima el derecho de ninguno y tiende al beneficio de todos'; y la admisión de licitadores extraños 'porque sin esto sería muy triste la condición del coheredero pobre'. Se trataba, en definitiva, en el sistema introducido en ese momento en el Código, en el que bastaba la mayoría para acordar la partición, de evitar que el partícipe con una cuota mayoritaria o el más fuerte económicamente pudiera abusar de los demás, comprando su parte por menos de lo que podría obtenerse en el mercado.

v) La venta en pública subasta como medio para lograr la igualdad entre los partícipes mediante el reparto del dinero obtenido persigue, en definitiva, que pueda obtenerse el mejor precio, lo que queda garantizado mediante la concurrencia de licitadores extraños.

Por tanto, no resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente líquido por no poder acceder a un mercado organizado. Esta idea es relevante, por lo que se dirá más adelante, en atención a las circunstancias fácticas del presente litigio, en el que se trata de la liquidación de las participaciones de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el esposo y su hermano.

El hecho de que las participaciones sociales sean embargables no contradice este razonamiento. La STC 182/2011, de 21 de noviembre , a efectos de la aplicación analógica de las normas de la subasta en el procedimiento de apremio, declaró que la liquidación de un bien matrimonial (en el caso, un inmueble) no puede asimilarse sin más a la ejecución dirigida a satisfacer a un acreedor, porque en ese ámbito el sacrificio de la desvalorización del bien se justifica como último remedio para no seguir prolongando una espera que el acreedor sufre por responsabilidad del deudor, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la división de un bien del que son cotitulares los dos esposos. Por lo que aquí importa, que el valor en venta de las participaciones de una sociedad como la que nos ocupa no tenga correspondencia con su valor nominal perjudicaría a quien, como consecuencia del divorcio, va a salir de la empresa familiar, tal como explicamos a continuación.

vi) Puesto que es relevante a efectos de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida, por lo que se refiere a la forma en que, en caso de acordarse, debería llevarse a cabo la subasta, y su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV ) en el que, por lo demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta, procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil) o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV ).

Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del art. 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve a cabo a través de notario.

La regulación del expediente de subasta notarial [ arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación (a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la situación de indivisión.

Esta solución legal está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso de casación si se ordenara la subasta. Para estos supuestos debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr . arts. 1062 CC y 635 LEC ).

Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC ).

Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión voluntaria 'inter vivos' ( art. 107 LSC ) y su transmisión forzosa ( art. 109 LSC ), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la subasta.'

Y, el Tribunal Supremo, en la citada STS de 20 de julio de 2020, acaba resolviendo en la aplicación al caso de dicha normativa y doctrina jurisprudencial argumentando:

'I) El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Leticia participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado.

En efecto, atribuir a la Sra. Leticia un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

iv) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Samuel, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta.

Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición.

En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente.

En la aplicación del criterio de la 'posible igualdad' en los lotes ( art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

v) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Leticia por el valor de la mitad de las participaciones gananciales.

El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC .'

En el presente caso, hemos de tener en cuenta que la sociedad fue constituida constante matrimonio por el esposo, que asumió el 100% de la titularidad de las participaciones sociales y la administración de la sociedad, aun cuando las mismas revisten carácter ganancial. Aun cuando propone, en primer lugar, la división de las participaciones sociales, teniendo en cuenta dichas circunstancias y, aun cuando la esposa trabaje en la empresa, no consideramos que la opción sea la división de las participaciones porque en definitiva supondría permanecer en la indivisión de un negocio que ha gestionado sólo el esposo durante el matrimonio. Téngase en cuenta que incluso la pensión compensatoria se acuerda por las parte abonarla mediante el pago del trabajo de la esposa en la empresa, que finalizará con la extinción de la sociedad de gananciales, perdiendo con ello la vinculación con la sociedad. Por otra parte, estimamos igualmente que es difícil que puedan enajenarse las participaciones en pública subasta con admisión de licitadores extraños, que es lo que permitiría obtener un mayor precio. Por ello, estimamos mejor, como en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, mantener la adjudicación de las participaciones al esposo, sin perjuicio de que, al disponer de bienes la sociedad, incluso una nave destinada a alquiler, pueda el apelante, al que se le ha adjudicado el negocio, disponer de alguno de los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Por otra parte, la alegación de carecer de dinero para compensar a la otra parte no es atendible de acuerdo con lo razonado por el Tribunal Supremo, por lo que ha de mantenerse el pronunciamiento de instancia respeto de las participaciones de la sociedad.

En cuanto a la vivienda, si bien es cierto que en la STS de 27 de enero de 2017, que se cita en la de 28 de julio de 2020, se considera que la adjudicación del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba adjudicársele contra su voluntad en propiedad, estimamos que ciertamente las circunstancias del caso aconsejan su atribución a uno de los esposos, por la imposibilidad de la venta en pública subasta, al no haber podido ni siquiera acceder la compraventa al Registro de la Propiedad por las circunstancias urbanísticas de la vivienda. Ahora bien, no estimamos que haya de apreciarse mayor vinculación del apelante, dado que ha sido la apelada la que ha disfrutado de la vivienda desde 2009, sin que dichas circunstancias urbanísticas le hayan impedido dicho disfrute, debiendo tenerse en cuenta que de esta forma se garantiza en mayor medida una mayor igualdad en la adjudicación de bienes, ante la dificultad de realización en pública subasta de los mismos, pero sin que estimemos que pueda constreñirse al recurrente a la atribución forzada de los dos bienes con pago en metálico de la compensación a la otra parte. Por ello, no se aprueba la adjudicación propuesta por la Contadora al Sr. Cayetano de la vivienda que fuera familiar, procediendo la adjudicación a la Sra. Trinidad.

Samuel.- Plantea igualmente el apelante en el recurso la indebida omisión de la inclusión en el pasivo de la herencia (sic) de los recibos del IBI generados en una de las propiedades comunes tras la fijación del inventario, que han sido abonados en exclusiva por dicha parte. Se aduce que el inventario de los bienes que forman parte de esta división de la sociedad de gananciales quedó fijado por medio del Auto de 6 de julio de 2018 que homologaba el Acuerdo al que las partes habían alcanzado por medio de escrito de 25 de junio de 2018, si bien, hasta el momento de decretarse la división del patrimonio común, uno de los dos bienes que forma parte de la masa a repartir, más concretamente, el chalé sito en la Línea, Polígono el Zabal, conocido como CALLE000, ha seguido generando una serie de gastos en concepto de IBI, que han sido sufragados exclusivamente por el recurrente por importe 4.221,44 €, sin que en la sentencia se haga mención a esta deuda, estimando que deben ser calificados como deuda de la sociedad post ganancial conforme al art. 393 CC y STS nº 1008/2006, de 17 de octubre.

Aun cuando la parte apelada no se opone a que las deudas de los bienes comunes sean abonadas por mitad, debemos tener en cuenta que nos encontramos en otra fase de la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que este procedimiento tiene por objeto resolver sobre la oposición a las operaciones divisorias ( art. 787 LEC al que remite el art. 810.5 LEC).

En el acuerdo alcanzado sobre la determinación del inventario de la sociedad de gananciales, las partes acordaron que los recibos de IBI posteriores al Acuerdo serían abonados por ambas partes por mitad.

Ha sido muy controvertida la inclusión en el pasivo del inventario de las deudas abonadas por uno de los ex cónyuge de bienes incluidos en el activo del inventario, tras la disolución de la sociedad de gananciales, en el periodo que media hasta su liquidación definitiva, periodo en el que se firma una comunidad posganancial, como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de 17 de octubre de 2006 (Rec. 507/2000): 'esta Sala ha declarado reiteradamente que 'durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros' - STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/02/1992 (rec. 20/1990 ) que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 07/11/1997 (rec. 2847/1993 ); en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división- liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen'. Y sobre el pago del IBI por uno de los ex cónyuges, la STS de 1 de junio de 2006 (Rec. 4097/1999), declara: ' en los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda , garaje y trastero, al usufructo ( artículos 528 , 500 y 504 del Código civil ), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de comunidad (motivo séptimo), con base en el artículo 1398 del mismo código , que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la comunidad de gananciales. En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial , romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad.'

Sobre esta cuestión, nos hemos pronunciado, entre otras, en la SAP de Cádiz (Secc. 5ª) 372/2019, de 16 de mayo, en la que decíamos: 'Si bien es conocida la doctrina referente a la distinción entre la sociedad de gananciales, que se extingue con la sentencia de divorcio, y la comunidad post-ganancial que se forma con posterioridad a su disolución de dicha sociedad y hasta su efectiva extinción, se está realizando en la práctica judicial de los Tribunales, una liquidación de ese patrimonio común, tanto el que se generó vigente matrimonio como el que surgió después de disuelto tal régimen económico, dentro del mismo procedimiento. Sería absurdo, que se tuvieran que formular dos procedimientos: uno para liquidar la sociedad ganancial y otro para la sociedad post-ganancial , cuando los créditos y deudas tienen un mismo origen y también resulta ilógico que se tenga que realizar un inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales y otro para la sociedad post- ganancial , por lo cual procede ampliar la estimación del activo de la sociedad de gananciales, en el sentido de incluir todas las cantidades percibidas por la actora como consecuencia del arrendamiento de la finca rustica sita en el carril DIRECCION000 (La Muela), Vejer de la Fra., desde Julio del 2013 hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.'En igual sentido, la Sentencia de eta Sala 465/2012, de 11 de octubre.

Y, de forma más exhaustiva en la Sentencia de esta Sala 43/2021, de 25 de enero, nos pronunciamos en los siguientes términos:'Sin embargo y por lo que se refiere a los pagos de cuotas hipotecarias realizadas con posterioridad a la fecha de la disolución de gananciales, en concreto desde Febrero de 2.014 a Enero de 2.017 y que el apelante cuantifica en 16.212'05 €, el tratamiento jurídico ha de ser diferente ya que, como ya dijimos en la sentencia 16 de Octubre de 2.020 y otras anteriores, la comunidad postganancial surgida después de la disolución de la sociedad de gananciales, y hasta la efectiva liquidación de la misma, procede ha de liquidarse conjuntamente con la citada sociedad, y por los tramites de los artículos 806 a 810 de la ley de Enjuiciamiento Civil , relativos al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, y ello por razones de economía procesal, y porque hay que traer al activo y al pasivo la totalidad de bienes y deudas hasta el momento de la liquidación. Efectivamente, en el plazo temporal que existe normalmente entre la disolución de la sociedad legal de gananciales y su definitiva liquidación transcurren con frecuencia largos periodos de tiempo en los que surge la llamada comunidad posmatrimonial sobre la antigua masa ganancial cuyo régimen ya no es el de la sociedad legal de gananciales, sino que sería el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria que en caso de disolución ambos cónyuges mantienen su cuota abstracta mientras perviva la comunidad posganancial hasta que tras las oportunas operaciones de liquidación, se materialice su división y una parte concreta e individualizable para cada una de las partes, por todo lo cual que procede la valoración de los partidas que se producen en este periodo por razones de economía procesal, pues de no ser así las partes se verían avocadas a emprender largos procesos judiciales para la división de bienes que suelen ser residuales.

Así pues, las sumas satisfechas por cuotas de hipoteca, que recae sobre un bien ganancial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1362 y 1367 del Código Civil es una carga de la sociedad ganancial y responden los bienes gananciales, y acreditándose que se han abonado por el apelante, como resulta debidamente probado en virtud de las documentales obrantes en las actuaciones, y, habiéndose extinguido la sociedad legal de gananciales por sentencia firme, esta carga, ha de ser soportada por esta sociedad de gananciales como carga de los bienes que componen el activo de la sociedad. Hemos de insistir nuevamente en que es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de que el momento que ha de ser tenido en cuenta, para proceder al elenco de los bienes y derechos correspondientes al activo y pasivo de la sociedad legal de gananciales, no ha de ser el de la disolución de dicho régimen matrimonial, sino el de la liquidación ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de noviembre de 1987 , 8 de octubre de 1990 , 17 de febrero de 1992 , 23 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), pues 'si bien la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidación de la misma será aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y será a esta fecha a la que habrá de realizar la valoración de los bienes' . El fundamento jurídico, se infiere de lo dispuesto en los artículos 1.396 a 1.398 del Código Civil , que distingue entre los dos momentos, disolución y liquidación y relacionan la elaboración del activo y del pasivo con los valores 'actualizados' de los bienes que se suman o detraen, obviamente al tiempo en que se procede a su liquidación. Así resulta, además, de la propia lógica jurídica, conforme con la naturaleza de la situación que media desde la disolución hasta la liquidación, pues, como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1992 , 'es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido ( Sentencias de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990 ), el que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad post matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad post matrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros' .

En consecuencia, es admisible la incorporación al pasivo de las cantidades que por deudas gananciales se hubiese abonado alguno de los litigantes, en su caso, después de la disolución, al entenderse pagadas con dinero ya privativo, sin que resulte dable jurídicamente remitir su reclamación a otro procedimiento distinto ni hablar en puridad de créditos postganancialesanciales cuando pueden incluirse como partidas en el inventario ganancial. Por todo ello, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de Junio de 2.006 , tal concepto ha de integrar el pasivo en la liquidación de la comunidad ganancial , `pues acreditado el pago de las cuotas hipotecarias por el apelante, es evidente el derecho de crédito a favor del mismo, debiéndose incluir en el pasivo del inventario toda la cantidad abonada, y no solamente la cantidad interesada sino también su correspondiente actualización que deberá realizarse en la posterior fase de avalúo y adjudicación.

Lo mismo cabe argumentar respecto de las cantidades desembolsadas en concepto de abono de las cuotas de IBI y seguro de la vivienda ganancial en los ejercicios 2014, 2015, y 2.016, y de tasa de entrada de vehículos del ejercicio 2.015, gastos todos ellos que son consecuencia necesaria del carácter ganancial de la vivienda familiar y que van íntimamente ligados a su propiedad.'

Por todo ello, no habiendo oposición además de la parte demandada y habiendo sido acordado por las partes en el Acuerdo alcanzado en la fase anterior, procede acceder a reconocer un derecho de crédito a favor del apelante por las cuotas de IBI de la vivienda abonadas desde la disolución de la sociedad de gananciales por importe de 4.221,44 €, que habrá de ser compensado en el 50% con lo que deba abonar en metálico a la apelada.

Por lo expuesto, partiendo de los datos recogidos en el Informe del Contador-partidor, le corresponde a cada uno de las partes una cuota de liquidación de 724.610,50 euros. A la Sra. Trinidad se le ha atribuido la vivienda que se valora en 243.357,25 euros, y al Sr. Cayetano, el 100% de las participaciones sociales por un importe de 1.205.863,76 euros; lo que supone un defecto de la primera de 481.253,25 euros, y un exceso del segundo de igual 481.253,26 euros, por lo que el Sr. Cayetano deberá abonar a la Sra. Trinidad la cantidad de 481.253,25 euros, de la que hay que deducir el 50% de 4.221,44 euros (2.110,72 euros), por lo que ha de abonarle la cantidad de 479.142,53 euros.

Por último, se alega como tercer motivo de recurso, la indeterminación de la sentencia recurrida a la hora de fijar el modo de pago, que la hace inejecutable prima facie, en contra de lo establecido en el art. 219.3 LEC, exponiendo diversos problemas en orden a si es posible ejecutar la sentencia, por ejemplo, imponiendo a la otra parte una dación en pago. El motivo no puede prosperar. No estamos ante una sentencia con reserva de liquidación que infrinja el art. 219 LEC. No podemos obviar el objeto del presente procedimiento, que no es otro que resolver sobre la oposición a las operaciones divisorias del Contador-partidor. Se han adjudicado bienes y reconocido un derecho de crédito de una parte frente a la otra parte. Las cuestiones que pueda suscitar el pago de dicho crédito no se han de resolver en sentencia, estando determinado el importe del crédito, por lo que no cabe apreciar indeterminación, ni es necesario anticipar en el fallo las soluciones a posibles problemas que puedan suscitarse en función de la forma de pago de dicho crédito que adopte el deudor, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

FALLAMOS:Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Adolfo Aldana Ríos, en nombre y representación de Don Cayetano, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de la Línea de la Concepción, en los autos de Liquidación de Gananciales N.º 460/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocarla parcialmente, en el sentido de estimar en parte la oposición formulada por el apelante a las operaciones particionales del Contador-partidor, acordando que la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de La Línea de la Concepción se adjudica a Doña Trinidad, y se mantiene la adjudicación del 100% de las participaciones sociales de la mercantil HIDRASUTEC S.L. a Don Cayetano, quien deberá compensar a Doña Trinidad en la cantidad de 479.142,53 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir en su caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.