Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 146/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 146/12

Juzgado de Primera Instancia nº 11 Alicante

Autos Juicio Ordinario nº 126/10

SENTENCIA Nº408/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº146/12 los autos de juicio ordinario nº 126/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por por la Abogacia del Estado y como apelada impugnante la parte demantante D. Jesús representado por la procuradora Señora MªCarmen Baeza Ripoll y defendidos por el Letrado Señor D. Pedro A. Navarro Colorado.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 126/10 en fecha 9/11/11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Jesús representado por el procurador de los tribunales Sra. Baeza Ripoll y asistido del Sr. Letrado D. Pedro A. Navarro Colorado contra Consorcio de Compensación de Seguros asistido por la abogacía del estado, debo condenar y condeno al el Consorcio de Compensación de Seguros a pagar a Jesús la cantidad de 43.895,36 euros mas los intereses legales que se liquidaran en la forma establecida en el fundamento juridico quinto de esta resolución judicial. En materia de costas estése al fundamento juridico sexto de esta resolución judicial".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, la que igualmente formuló impugnación de la Sentencia y previos los tramites oportunos se remitiéron las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº146/12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11/09/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Circunscribe el Consorcio de Compensación de Seguros el presente recurso de apelación a los siguientes extremos: 1º Error en la determinación de las secuelas y su puntuación, al considerar que el juzgador de instancia debió únicamente entrar a conocer si debían o no incluirse las dos secuelas consistentes en fracturas costales con neuralgias y síndrome postraumático cervical apreciadas por el perito del actor y no por el perito del consorcio, así como la valoración del perjuicio estético en el que no coinciden ambos peritos; además de que la sentencia recoge la secuela de "manifestaciones hiperestésicas" que aprecia el perito del actor Sr. Octavio , así como la secuela de "paresia en las ramas del nervio facial" recogida por el perito Sr. Pio , cuando se trata de una misma secuela; y entiende que en cuanto al perjuicio estético, que la sentencia no justifica la preferencia por la valoración determinada por el perito de la parte actora, considerando que la misma es desproporcionada, siendo imperceptibles las secuelas del rostro. 2º Error en el sistema de cálculo de la valoración económica de las secuelas, pues el juzgador de instancia fija el valor punto tomando como referencia la suma total de los puntos por secuelas funcionales y por perjuicio estético, por lo que se deberá tomar por un lado el valor punto sobre la suma de puntos por secuelas fisiológicas y por otro lado el valor punto sobre la suma de los puntos por secuelas estéticas; cálculo que ni siquiera coincide con el efectuado por la parte actora en su demanda y que valora separadamente los puntos funcionales y los estéticos. 3º Error en la aplicación de los intereses del art. 20.3 de la LCS , por cuanto que el Consorcio efectuó en plazo la oferta motivada de indemnización, siendo la misma rechazada. Interesando en definitiva se revoque la sentencia de instancia y se determine que la indemnización correcta a percibir por el actor asciende a la suma de 30.090'36 €, sin imposición de intereses.

Impugna por su parte el demandante la sentencia de instancia interesando se mantengan todas las secuelas que tras la estabilización de las lesiones quedaron al demandante y que se recogen en la demanda rectora del procedimiento y con los puntos que en aquella se especifican.

Segundo.- Para resolver las cuestiones que se plantean en esta alzada, debemos de partir del hecho de que ambas partes estaban conformes en que la suma a abonar por incapacidad temporal incluidos los días de estancia hospitalaria y los días impeditivos asciende a 4.657'08 €, así como que el valor punto de las secuelas funcionales asciende a la suma de 1.007'08 €/punto. Por lo que atendiendo al principio dispositivo y de congruencia, dichas pretensiones deben ser mantenidas. Así mismo no existía contradicción entre las partes en cuanto a la concurrencia de las siguientes secuelas:

1º. Material de osteosíntesis maxilar: 4 puntos.

2º maloclusión palpebral unilateral: 3 puntos.

3º Diplopia, posiciones altas de la mirada: 4 puntos.

Manifestándose la contradicción en la fijación como secuela de las denominadas por el perito del actor Don. Octavio "manifestaciones hiperestésicas" que valora en 2 puntos y que se revelaban a la exploración del actor lesionado, en molestias y sensaciones de hormigueo en hemicara y ojo derecho; manifestaciones que el perito del Consorcio Don. Pio valora en 4 puntos y que recoge bajo la secuela denominada "paresia del nervio facial". Siendo que se trata de manifestaciones de una misma secuela y que el apelante entiende que debe mantenerse su informe pericial, la secuela debe quedar valorada en los 4 puntos que fija el referido informe.

No resultan sin embargo acreditadas las secuelas que recoge el perito del actor Don. Octavio consistentes en fracturas costales con neuralgias (3 puntos) y síndrome postraumático cervical (3 puntos), pues como razonadamente recoge el juzgador de instancia, habiendo quedado acreditado que el demandante no ha tomado medicación específica para tales dolencias, ni ha realizado ningún tipo de rehabilitación específica, no queda acreditada la realidad de tales secuelas; mas cuando ni siquiera en los informes médicos aportados obra manifestación alguna de las referidas neuralgias o de síndrome cervical previos al informe del perito del actor.

Sobre la base de lo expuesto el importe por secuelas funcionales asciende a la suma de 15.106'20 €, esto es, 15 puntos a razón de 1.007'08 €/punto.

Por lo que respecta a las secuelas estéticas, la parte apelante entiende que la sentencia no justifica la preferencia por la valoración determinada por el perito de la parte actora, considerando que la misma es desproporcionada, siendo imperceptibles las secuelas del rostro. Sin embargo no compartimos los razonamientos del apelante, el juzgador de instancia razona y justifica su decisión sobre las base de la pericial Don. Octavio , quien recoge que las cicatrices con abigarradas y abarcan una amplia área de la hemicara derecha, presentan cierta discromía y son muy visibles y relevantes, que en acto de juicio manifestó que el actor "no llevaba bien" las cicatrices que tenía, resultando del interrogatorio del actor que la cara se le iba hinchado según avanzaba el día y perdía movilidad. En consecuencia, entendemos que ha quedado acreditado el perjuicio estético que presenta el actor y que el juez califica de medio admitiendo la valoración que del mismo efectúa el perito de la parte actora; sin que esta Sala pueda variar dicha apreciación, por cuanto que de la calidad de la grabación es imposible efectuar una apreciación objetiva y razonable del aspecto del rostro del demandante.

Tercero.- La parte demandante en la demanda rectora del presente procedimiento entendió que las secuelas funcionales que presentaba el mismo con arreglo a la pericial practicada a su instancia sumaban 19 puntos, que tras la aplicación de la formula de secuelas concurrentes suponían 1.007'08 €/punto; valor punto que igualmente aplicaba a los 16 puntos que por perjuicio estético determinó dicho perito. Formula de cálculo del valor punto mantenida así mismo por el Consorcio de seguros demandado que igualmente fija el valor punto para las secuelas funcionales en la suma de 1.007'08 €/punto cuando son 15 puntos y la edad entre 21 y 40 años; y en la suma de 843'51 € cuando son 9 puntos con dicha edad para las secuelas estéticas.

En la Ley 34/2003 de 4 de noviembre, en el apartado de reglas de utilización se recoge que "el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes".

Dicha normativa fue modificada posteriormente por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, que, en relación al sistema de valoración de las secuelas estéticas, mantiene, en las "Reglas de Utilización", el mismo criterio anterior al señalar que "el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones". Normativa que resulta aplicable al presente caso, dada la fecha del siniestro.

En consecuencia, la valoración de las secuelas estéticas es independiente al de las secuelas funcionales, y se calculara de forma separada al tratarse de conceptos perjudiciales diversos. Por lo que debe ser estimado el recurso de apelación planteado en tal extremo, en la medida en que no resulta adecuada la valoración que del punto por secuelas funcionales realiza el juzgador de instancia, además de contradecir el principio dispositivo.

Atendiendo pues a los 15 puntos acreditados por secuelas funcionales que determinan una indemnización de 15.106'20 €, los 16 puntos por secuelas estéticas que suponen una indemnización por tal concepto de 16.113'28 €, así como la incapacidad temporal que asciende a la suma de 4.657'08 €; hace un total de 35.876'56 €.

A dichos importes hay que sumarle el 10% de factor de corrección sobre la suma de cantidades por secuelas e incapacidad temporal, que asciende a la suma de 3.587'66 €. En consecuencia el importe de la indemnización que ha de percibir el demandante queda fijada en la suma de 39.464'22 €.

Cuarto .- Por lo que respecta a los intereses del art. 20 de la LCS , como ya recogía la Sentencia de esta Sala nº 142/2004de 2 de Marzo de 2004 , siguiendo el criterio mantenido en otras anteriores Sentencia 766/02, de 9 de diciembre de 2002 y Sentencia 156/03, de 26 de marzo de 2003, entre otras " La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en esta materia y es de ver en las sentencias de 14 de noviembre de 2000 , 9 de diciembre de 2002 y 26 de marzo de 2003 , con el siguiente contenido: En esta materia nos regimos por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995, por la que se modifica en parte la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , y en especial el artículo 20, en cuyo nº 9 se dice: "Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante, cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo".

Con relación a la mora decir que el nº 3 del mismo artículo señala que se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiese cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. Pero además el nº 6, que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro, pero no obstante, si por el tomador del seguro o el beneficiario no se ha cumplido con el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Estos preceptos no son de aplicación al Consorcio.

La controversia se plantea a la hora de determinar el momento inicial, o "dies a quo", del devengo de esos intereses. Una posición estima que el devengo de los intereses se inicia desde que transcurra el plazo de tres meses con independencia de que el Consorcio conteste o no a la reclamación previa, al entender que hasta que se cumple el término legal no nace su obligación de pago. Existe otro criterio y es aquél que indica que el interés se devengará desde el momento del siniestro por aplicación del artículo 20 nº 3 de la Ley de Contrato de Seguro , norma general que se estima no excepciona el precepto contemplado.

Pero la posición mayoritaria entre las Audiencias Provinciales es aquella que estima que el interés comenzará a computarse desde que se presentó la reclamación previa, momento en el que dicho organismo tuvo conocimiento de su obligación de pago. Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 9 de mayo de 2000 ; de Girona, de 12 de abril de 2000 ; de Almería, de 6 de julio de 1998 y de Jaén de 2 de febrero de 1998 .

En conclusión, como señala el artículo 20 nº 9 el Consorcio, cuando actúe como fondo de garantía, incurrirá en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que haya procedido al pago de la misma. Por eso, en el caso de que el perjudicado plantee reclamación previa, obviamente incurrirá en mora transcurridos tres meses desde ese momento sin haber abonado la cantidad correspondiente.

En el caso presente los intereses deben computarse desde la fecha de la reclamación previa que lo es, por no discutida, la de 17 de octubre de 2002, y como efectivamente no se ha abonado la indemnización pasados los tres meses, es desde esa fecha desde la que el Consorcio de Compensación de Seguros incurre en la mora, por lo que debe ser acogido entonces el recurso de apelación que se interpone por la parte demandada. "

En el mismo sentido la SAP de Barcelona de 2012 al señalar que " Este motivo de apelación tampoco debe ser también acogido. Ello por cuanto, como el propio organismo recurrente reconoce, CCS nunca ha negado la existencia del siniestro que da origen a las actuaciones ni su responsabilidad como fondo de garantía por haber sido causado por un vehículo sustraído a su propietario. Partiendo de esta premisa, se de estar a lo dispuesto en el art. 20.9 de la LCS que establece que "cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante, cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo".

En el caso de autos consta que el actor requirió de pago al CCS en fecha de 15 de febrero de 2007, sin que el recurrente procediera, en el plazo de tres meses señalado, a efectuar consignación alguna. Es más, tampoco lo efectuó tras visitar al actor el facultativo designado por el recurrente, ni al recibir la noticia de la demanda origen de estas actuaciones y no es sino hasta el mes de febrero de 2010 que se efectúa una consignación por la suma de 22.807,07.-euros (importe menor al concedido), consignación que se estima de todo punto extemporánea a efectos de evitar la mora.

Dicha aseguradora, si quería evitar la mora en los términos y con las consecuencias. Por todo, dado que la consignación realizada lo fue habiendo transcurrido con creces dicho plazo trimestral contado desde el requerimiento de pago, debe imponerse la condena al pago del interés que prevé la norma invocada, ratificando, también en este punto, la decisión del juzgador de instancia."

En el presente caso, la Reclamación previa la plantea el demandante el día 18.9.09, en diciembre de 2009 el demandando efectúa una segunda oferta por importe de 30.090'36 €, que es rechazada el 15.12.09. Con fecha 28.12.09 se presenta la demanda, siendo emplazado el Consorcio el día 11.2.10 y efectuada la consignación en el Juzgado por el Consorcio con fecha 23.2.10. Siendo que el Consorcio apelante no consignó en plazo, procede el devengo de los intereses del art. 20, desde la fecha de la reclamación previa.

Todo ello supone la estimación en parte del recurso de apelación planteado, la desestimación de la impugnación del actor y la estimación en parte de la demanda rectora del presente procedimiento, sin imposición de las costas de la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC .

Quinto .- Con respecto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio de Compensación no procede hacer expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso. Con imposición de las costas de la impugnación al impugnante que ha visto desestimadas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, de fecha 9 de noviembre de 2011 , y DESESTIMANDO la impugnación planteada por la parte actora, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada procede condenar al demandado Consorcio de Compensación de Seguros a que abone al actor la suma de 39.464'22 € e intereses del art. 20 de la LCS desde el día 18.9.09, sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia; en cuanto a las costas de la apelación no procede hacer expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , al ser la presente resolución estimatoria en parte del referido recurso. Con imposición de las costas de la impugnación al impugnante que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.