Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 176/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 176/2012-2ª

Procedimiento Ordinario núm. 1046/2010

Juzgado Mercantil núm.1 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 408/2012

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la Ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 1046/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil Uno Barcelona a demanda de CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA contra LIDERA HIGIENE SL, los cuales penden ante la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil once dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo desestimar la demanda formulada a instancia de CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA contra LIDERA HIGIENE SL, todo ello con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Comparecieron en esta alzada, en calidad de parte apelante, la referida parte demandante representada por la procuradora Elisa Rodes Casas y defendida por el letrado Juan Eugenio Blanch Mortés y la parte demandada, como parte apelada representada por la procuradora Elena Soria Villallonga y asistida por la letrado Ariadna Cambronero Ginés.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día once de julio del año en curso.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO.En el escrito de demanda que CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA formuló contra LIDERA HIGIENE SL, se pretendió la nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad de todos los acuerdos (y de todos los actos realizados en su ejecución) adoptados en la junta general de socios de la demandada celebrada el 20 de octubre de 2010. Para ello la parte actora invocó la vulneración de su derecho de asistencia a la junta, con infracción del art 49 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -LSRL - y la vulneración de su derecho de información, con infracción del art. 86.2 LSRL .

En el primer acuerdo de la junta impugnada se decidió dejar sin efecto el cambio del domicilio social; en el segundo fijar la remuneración de los miembros del consejo de administración correspondiente al ejercicio 2010 y, en tercer lugar, se acordó otorgar las facultades de ejecución, protocolización y elevación públicos de los anteriores acuerdos.

SEGUNDO.La parte demandada se opuso a esa pretensión al considerar que: a) la parte actora compareció a la junta impugnada sin cumplir los requisitos de representación del art 49 LSRL ; b) no se ha producido ninguna infracción del derecho de información del socio ya que el poder de representación era insuficiente y sí se le facilitó la información requerida; c) el acuerdo por el que se deja sin efecto el cambio de domicilio es ajustado a derecho y justificado por la negativa del registro mercantil de permitir la inscripción al haberse adoptado sin la mayoría cualificada y (d) en cuanto a la retribución del consejo de administración, el incremento es conforme al IPC.

TERCERO.La sentencia de la primera instancia entendió que (i) el poder otorgado por la parte actora para asistir a la junta impugnada era insuficiente a la luz del art. 14.1 de los estatutos sociales de LIDERA HIGIENE SA y del art. 49 de la LSRL ; (ii) la vulneración del derecho de información por no habérsele permitido acceder a la junta impugnada no podía prosperar pues el poder de representación resultaba insuficiente para legitimar la asistencia de la actora; (iii) tanto el acuerdo de dejar sin efecto el cambio de domicilio como el acuerdo de incremento, según el IPC, de las remuneraciones de los miembros del consejo de administración, no resultan actos lesivos para la sociedad ni consta que fueran adoptados en beneficio de uno o varios socios o de un tercero. Es por ello que desestimó íntegramente la demanda.

CUARTO.Frente a ese pronunciamiento recurre la parte actora. En su recurso de apelación señala, en primer lugar, que la sentencia infringe el principio general de 'proprium factum nemo impugnare potest'ya que de manera reiterada la sociedad demandada, libremente, consintió la comparecencia de la parte actora mediante poder notarial especial en varias juntas anteriores (como las de 27 de noviembre de 2009, de 25 de febrero y de 29 de junio de 2010).

En segundo lugar considera el recurso que la sentencia apelada infringe el art. 49.2 de LSRL pues si bien el tenor literal de dicho precepto solo habla del socio,este término debe ser integrado en el sentido de que el socio, al que se alude, debe ser necesariamente una persona física.

En tercer lugar alega que se ha conculcado el derecho de información del socio demandante, ya que el hecho de imposibilitar la asistencia a la junta constituye per sela infracción denunciada al no poder discutir, tomar decisiones ni votar en la junta (pág. 21 de la demanda).

En cuarto lugar, el acuerdo de dejar sin efecto el cambio de domicilio es nulo por precisar un quórum del 93% del total del capital social, conforme establece el art. 15.1 de los estatutos sociales y al no haberse permitido la asistencia de la actora, el acuerdo sólo pudo adoptarse por el 77% del capital social y por haber causado un perjuicio a la sociedad por ello de 298.977,72 euros, según un dictamen pericial acompañado a la demanda.

En quinto lugar, respecto al acuerdo de aprobación de la remuneración del órgano de administración de LIDERA HIGIENE SL, el mismo se funda en unas expectativas de ingresos que no se han producido, se trata de un acto ilícito ya que constituye un reparto indirecto de dividendos en beneficio de cuatro de los cinco socios; y, de no haberse remunerado, la sociedad demandada hubiera cerrado su ejercicio con unos beneficios de 300.000 euros.

QUINTO.Señaló la parte actora en su demanda que LIDERA HIGIENE SL está formada por cinco socios, todos ellos sociedades, entre las que se encuentra la actora CADISA, titular de un 23 % del capital social. Cada una de las cinco socias estaba representada en el consejo de administración de LIDERA HIGIENE SL por el administrador de cada una de las sociedades constituyentes, hasta que el administrador de la actora, David , fue cesado por lo que el consejo de administración de la sociedad demandada está integrado, en la actualidad, por cuatro miembros.

SEXTO.En el primer motivo se denuncia, como hemos adelantado, infracción de la doctrina de no poder ir contra los actos propios. El actor recurrente se ampara para ello en que, en anteriores juntas de LIDERA HIGIENE SL, como las de 25 de junio y 30 de noviembre de 2009 y 25 de febrero de 2010, se permitió asistir a CADISA con un poder notarial especial de representación otorgado para cada una de esas juntas. Sin embargo, esa prácticase interrumpió en la junta de 29 de junio de 2010 cuando se prohibió a CADISA acudir con un poder de tal naturaleza. Esta junta fue objeto de impugnación judicial por la hoy actora.

Dicha doctrina no puede justificar la validez de los poderes otorgados por la parte actora ya que la vinculación de LIDERA HIGIENE SL a sus propios actos sólo alcanza a aquéllos que sean inequívocos, concluyentes e indubitados como, sin duda, son el cambio de criterio de LIDERA HIGIENE SL a partir de la junta de 29 de junio de 2010. El cambio de criterio a partir de esta junta impide anular, por vulneración de los actos propios, la junta impugnada.

Ha de recordarse que CADISA, antes de que otorgara el poder especial con el que acudió a la junta impugnada de 20 de octubre de 2010, se había personado en la junta de LIDERA HIGIENE SL convocada para el día 29 de junio de 2010 representada mediante un poder especial. En ella no se la tuvo por asistida al entender la presidencia de la junta que infringía la ley y los estatutos sociales de la demandada. Frente a ese acuerdo la hoy actora formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales que fue admitida a trámite en fecha 1 de septiembre de 2010. En la junta de 20 de octubre de 2010, impugnada mediante la presente demanda, se impidió la asistencia de la actora al no concurrir en el apoderamiento especial otorgado los requisitos del art 49.2 LSRL y 14.1 de los estatutos de la demandada.

SÉPTIMO.En su escrito de demanda, CADISA alegó que el poder especial otorgado el día 7 de octubre de 2010 para la junta de 20 de de octubre de 2010 era válido ya que tanto el art.14.1 de los estatutos sociales y 49.2 de la LSRL (arts. 183 y 184 de la LSC) se refieren a la representación voluntaria de las personas físicas y no la representación legal o necesaria de las personas jurídicas. Al respecto hemos señalado en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2012 , dictada en el RA 4/2012 que resolvía la demanda de impugnación de la junta de 29 de junio de 2010 formulada por CADISA contra LIDERA HIGIENE SL, que:

' El derecho de asistencia a la junta de todos los socios se halla establecido en el art 49.1 LSRL (art 179 de la LSC) y de él se deprende que los socios tienen derecho a hacerse representar. Se trata de un derecho de carácter imperativo, irrenunciable y general ya que corresponde a todos los socios con independencia del número de participaciones sociales que se posean.

El art. 49.2 de la LSRL ( art. 183 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC -) regula la representación voluntaria en la sociedad de responsabilidad limitada, debiéndose distinguir de los supuestos de la representación legal de menores y/o incapacitados ya que estos se regirán por su normativa específica. Este precepto, que tiene su análogo en el art. 184 LSC aunque más limitado, prevé que la representación voluntaria se otorgue a determinadas personas que guarden cierta vinculación con el socio o con la propia sociedad. Así se indica que el socio podrá conferir poder de representación a determinados familiares, cónyuge, ascendientes y descendientes, a otro socio y a un tercero, en este último caso, con poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

El art. 49 de la LSRL , lo mismo que el art. 183 LSC, establece tres supuestos de personas a las que se puede conferir el poder de representación voluntario para asistir a la junta: determinados familiares, otro socio y un apoderado general.

Pero estos supuestos limitan de manera indebida la representación voluntaria en el caso de que el socio que otorgante sea una sociedad dado que ésta, obviamente, carece de lazos familiares, muy difícilmente tiene aquélla un apoderado general con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional y restringiría, injustificadamente, a que se deba otorgar la presentación a otro socio.

Estos supuestos subjetivos presuponen que el socio al que se refiere el precepto que otorga el poder de representación sea una persona física y no jurídica. Dejando de lado el supuesto de la relación familiar, inexistente en el supuesto de la persona jurídica socio, el supuesto del apoderado general, en los términos en los que se expresa el artículo, tiene difícil cabida en el caso de que la condición de socio la ostente una sociedad mercantil, como es el caso de autos, ya presupone la existencia, para poder acudir a la junta, de una tercera persona gestor general del patrimonio social/persona de confianza (a semejanza del factor mercantil - art 283 CCo -) que, de manera permanente (de ahí el expresado término de la relación de confianza), ejerza como tal. Ello, además de tener muy escaso encaje en el funcionamiento de la sociedades mercantiles (ya que la persona jurídica socio normalmente revestirá esa forma), solapa las funciones atribuidas al propio órgano de administración, lo que no pretende el precepto ya que éste, de manera clara, alude a la representación conferida a un tercero, por lo que dicha norma legal ( art 49.2 LSRL ) no se refiere al administrador.

Tampoco debemos reducir la interpretación del precepto a limitar el otorgamiento de la representación voluntaria de la persona jurídica socio, necesariamente, a otro socio. Ello resulta inadmisible por razones obvias. Sólo apuntar al respecto que la propia norma no le exige que se otorgue un poder de carácter general al socio, poder general para administrar todo su patrimonio en el territorio nacional por lo que debe entenderse que al apoderado socio y al apoderado familiar puede otorgárseles un poder especial para cada junta.

Por último, el carácter cerrado y personalista de la sociedad de responsabilidad limitada no resulta ningún óbice a esta interpretación ya que sostener la posibilidad de que el socio persona jurídica pueda otorgar a un tercero un poder especial para cada junta, no desnaturaliza esas características sino que da solución a un supuesto de hecho que no puede entenderse contemplado en la norma.

En este sentido debe entenderse que la representación voluntaria otorgada por un socio persona jurídica puede otorgar el poder de representación de acuerdo con los requisitos generales que establece el propio precepto. Esto es, el poder deberá ser otorgado por escrito, lo que resulta un requisito ineludible ( arts. 49.3 LSRL y 183 LSC), y además el precepto atiende a la forma documental para exigir o no su carácter general o especial para cada junta. Si la representación consta en documento público bastará con que sea con carácter general para toda junta. Diversamente, si no constare de esa forma documentada, habrá de ser especial para cada caso. No obstante, sobre la forma del poder debe traerse a colación la jurisprudencia del TS que ha venido considerando - en sociedades pequeñas y en situaciones de mala fe- que aún no habiendo escrito confiriendo la representación, si en juntas anteriores se había aceptado ésta, debe darse por válida ( SSTS de 8 de mayo de 1961 , 5 mayo 1986 y 20 abril de 1987 ).

Esta posición jurisprudencial enlaza con la interpretación dada anteriormente del art 49.2 LSRL ya que el precepto parece pensar sólo en los supuestos de que quien otorga la representación es una persona física pues requerir a una sociedad que sea socio de otra que otorgue necesariamente, si es en documento público, un poder de representación general no resulta funcional. En la regulación de las sociedades anónimas, el art 184.2, in fine, LSC, requiere sólo poder por escrito (como en las sociedades de responsabilidad limitada) y especial para cada junta'.

Es por ello que en las presentas actuaciones el poder especial otorgado por CADISA para asistir a la junta de 20 de octubre de 2010 de LIDERA HIGIENE SL debe reputarse válido, validez que se predica también respecto del art 14.1 de los estatutos de la demandada ya que en él se transpone íntegramente el texto del art 49.2 de la LSRL , y, consecuentemente, la indebida privación del derecho de asistencia a la junta debe conllevar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en ella. Todo lo anterior lleva a estimar el recurso.

OCTAVO.Aunque la estimación del recurso conlleva a la estimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia al existir, en el momento de formular la demanda y de oponerse a ella la parte demandada, serias dudas de derecho acerca del alcance de la pretensión ejercitada que justifican la no imposición de las costas devengadas en la primera instancia. Sobre las costas de esta alzada no efectuamos pronunciamiento alguno al haberse estimado la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALANA DE DISTRIBUCIONES DE LIMPIEZA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Uno de los de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y REVOCÁNDOLA estimamos la demanda formulada por la parte apelante y declaramos la nulidad de todos lo acuerdos adoptados en la junta de 20 de octubre de 2010 de LIDERA HIGIENE SL, así como de todos los actos dictados en ejecución en ejecución de dichos acuerdos, por haberse vulnerado el derecho de la parte actora de asistir a la referida junta, todo ello sin hacer imposición por las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución, firme que sea, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.