Sentencia Civil Nº 408/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 68/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 68/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SABADELL

JUICIO ORDINARIO 1.726/10

S E N T E N C I A Nº 408/2014

En Barcelona, a 16 de octubre de 2014

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.726/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell por demanda de DON Cayetano , representado por la Procuradora sra. Serna y asistido por la Letrada sra. Argilés, contra JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L., representada por el Procurador sr. Gubern y defendida por la Abogada sra. Piñol, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RIBERA S.A., representada por el Procurador sr. Cots y dirigida por el Abogado sr. Esteva, y DOÑA Carla , representada por la Procuradora sra. Calvet y asistida por el Letrado sr. Rodríguez, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la última de las codemandadas citadas contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 19 de octubre de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.726/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell recayó Sentencia el día 19 de octubre de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Laura González Gabriel, en nombre y representación de D. Cayetano , contra JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L, Dª Carla Y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RIBERA S.A, debiendo condenar a estos últimos, al abono al actor, de manera conjunta y solidaria, de la cantidad de 5.650,78 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del art. 576 LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria DOÑA Carla interpuso recurso de apelación al que se opusieron el resto de litigantes. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo todas ellas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 8 de octubre de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Carla CONTRA LA SENTENCIA DE 19 DE OCTUBRE DE 2.012 .

I.- Antecedentes fácticos y procesales

1º.- Don Cayetano es nudo propietario de la finca sita en Sabadell, Can Oriach, CALLE000 NUM000 (documento 1 de la demanda) y doña Carla es dueña de la colindante del número NUM001 .

2º.- En base a la licencia municipal NUM002 (documento 3 de la demanda), doña Carla promovió en la finca de su propiedad la construcción de una vivienda unifamiliar y para ello contrató a:

2.1.- la correspondiente dirección facultativa (arquitectos, superiores sres. Juan Miguel y Darío 9m.:54s. de la videograbación del juicio y técnico sra. Montserrat , folio 162) y 2.2.- la constructora JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L. (folios 153/156), quien a su vez subcontrató la partida de movimiento de tierras con TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RIBERA S.A. (interrogatorio JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L. 4m.:33s. y folios 239/240).

3º.- Durante el proceso edificativo llevado a cabo por los anteriores agentes, y como consecuencia directa del mismo, la vivienda de don Cayetano sufrió daños en forma de grietas y humedades cuya reparación ha sido tasada pericialmente en 5.650,78 euros (folio 295).

4º.- El día 21 de septiembre de 2.010 el perjudicado presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de los de Sabadell para lograr el resarcimiento de los daños sufridos contra la promotora y constructora de la obra desarrollada en la finca colindante.

5º.- Seguido el proceso por todos sus trámites ante el Juzgado nº 2 de los de dicho partido, previa ampliación de la demanda frente a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RIBERA S.A., recae Sentencia por la que:

5.1.- se rechaza la prescripción invocada por los interpelados y 5.2.- se condena, en forma solidaria, a todos los intervinientes en el proceso edificativo al pago de la suma arriba indicada.

II.- Resolución del recurso

Doña Carla , mediante el presente recurso de apelación, impugna la condena impuesta por la referida resolución y los razonamientos que le sirven de fundamento y que a continuación reproducimos: 'Por último, tampoco cabe aceptar el argumento exoneratorio expuesto por la promotora, relativo a que cumplió con la diligencia debida contratando a técnicos cualificados para ello, porque, precisamente, en este caso concreto, tal aseveración queda desvirtuada a la vista de lo expuesto por los peritos que han emitido sus informes, por lo que, como mínimo, debe apreciarse una responsabilidad por culpa in eligendo. Sea como fuere, ya por su sola condición de propietaria de la obra que causa los daños, debe responder, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar en las relaciones internas contra los demás intervinientes en el proceso constructivo, en caso de estimar que se han producido incumplimientos contractuales.'Esta Sala, revisadas las actuaciones, no comparte la conclusión alcanzada por la magistrada de primer grado.

Ante todo conviene clarificar que la responsabilidad civil de la sra. Carla frente a su vecino: - resulta independiente de la que pudieran tener otros sujetos, partícipes en el proceso edificativo como miembros de la dirección facultativa (art. 1.909 CCivil), que no fueron interpelados y - no puede derivar de su doble condición de a) propietaria de un bien raíz conforme al art. 1.907 CCivil, pues el daño sufrido por el sr. Cayetano no se origina por el estado ruinoso de aquél, sino por la falta de cuidado de quienes intervinieron en el proceso constructivo y b) promotora de la vivienda de la CALLE000 NUM001 ( arts. 9.1 y 17.3.II de la Ley de ordenación de la edificación ), pues esta norma tiene como finalidad la protección del propietario y terceros adquirentes de un inmueble que presente daños con ocasión de su edificación, lo que no es el caso del sr. Cayetano , nudo propietario de la finca colindante a aquella en la que se desarrollaba el proceso edificativo. Así lo expone la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 3ª, de 30/12/13 (FJ 2º): 'Respecto a la falta de legitimación pasiva del promotor de la obra por los daños causados al edificio colindante al construido.- La sentencia apelada desestima la excepción dado que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 equipara la responsabilidad del promotor a la del constructor. Sin embargo, esta equiparación solamente es válida para la responsabilidad frente a los adquirentes del inmueble construido, que es a la que se refiere la ley especial, mientras que la responsabilidad por daños a edificios colindantes se encuentra extramuros -nunca mejor dicho- de dicha responsabilidad, y regida por la legislación común, en concreto por los arts. 1902 y 1903 del C.C . sobre responsabilidad extracontractual frente a terceros.'

Por tanto, tal como quedó fijado en la fase intermedia del proceso, el quid de la cuestión radica en conocer si la sra. Carla , por su relación con el proceso edificativo, puede resultar responsable de resarcir al perjudicado por aplicación de los arts. 1.902 y 1.903 CCivil. Para responder a este interrogante debemos tener en cuenta que la sra. Carla :

1º.- actuó como autopromotora de la que iba a ser su vivienda habitual, pues fue en el número NUM001 de la CALLE000 donde fue emplazada, con éxito, en las presentes actuaciones por indicación del actor (folio 1). Dicho de otro modo, la recurrente no promovió la edificación en el ejercicio de una actividad profesional, lucrativa por definición, sino para satisfacer el derecho reconocido a todos los españoles en art. 47 C.E .

2º.- por la carencia de conocimientos técnicos, tras la elaboración del correspondiente proyecto por parte de arquitecto superior, la apelante contrató a una empresa dedicada profesionalmente a la ejecución de obras (documento 2 de su contestación e interrogatorio de JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L. 3m.:52s.) y a una dirección facultativa encargada del control, mediato e inmediato, del proceso edificativo.

3º.- la comitente, más allá de las posibles indicaciones de carácter estético o práctico relativas a la que iba a ser su vivienda, no consta que se reservara la facultad de supervisar o dar órdenes técnicas a la empresa constructora. En el pacto 1º del contrato suscrito con JORDI REFORMES I CONSTRUCCIONS S.L. (folio 154) esa función correspondía a la dirección facultativa y así lo confirmó el representante de dicha entidad al ser interrogado (2m.:08s.). Hay que decir además que fue la contratista, y no la sra. Carla , la que eligió y subcontrató a la empresa considerada también responsable de lo sucedido, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RIBERA S.A. (las facturas a los folios 239/240 se libraron contra la contratista).

Con estos elementos fácticos, debidamente acreditados por los medios indicados, no es posible predicar la responsabilidad civil de la sra. Carla , ni por una acción u omisión: - propia conforme al art. 1.902 CCivil, por no haber participado de manera efectiva en la ejecución de los trabajos causantes del daño y por haber encomendado la edificación y su control a unos profesionales capacitados, en principio, para esa función (¿qué otra cosa se le podía pedir?) y - por hecho ajeno del art. 1.903 CCivil por no haber actuado los anteriores bajo las instrucciones técnicas o supervisión de la sra. Carla (¿cómo iba a hacerlo siendo profana en la materia?).

La conclusión que aquí se sostiene viene avalada por reiterada jurisprudencia, recogida por la Sentencia de 12 de julio de 2.013 dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante que resuelve un caso análogo al presente -matrimonio autopromotor que contrata a profesionales para llevar a cabo el proceso edificativo-:

'La doctrina de la sentencia recurrida, responde a una línea jurisprudencial consolidada sobre la responsabilidad de los promotores, en el contrato de obra por daños a terceros.

La STS de 25 de enero de 2007 establece taxativamente que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista' Añadiendo a continuación dicha sentencia que la extensión de la responsabilidad al comitente solo se puede justificar cuando la propiedad o promotora de la obra tiene el control de la misma y el ejecutor 'se encuentra incardinado en su organización, correspondiéndole al promotor el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas', y extiende también la responsabilidad por los daños a terceros cuando el comitente encarga la obra a personal no 'cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis,... pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903'.

Como recoge la STSJ de Navarra 24/2/2012 'En la ejecución de una obra encargada a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que el ejecutor tiene autonomía en su organización y medios, y es él quien debe asumir los riesgos inherentes al cometido que desempeña. Y la responsabilidad del comitente se limita a los supuestos en que se hubiera reservado participación en los trabajos sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o de que se trate de una promoción inmobiliaria con ánimo de lucro, en el que cabe imponer la asunción de los riesgos por la obtención de provechos mercantiles de la obra, y porque cabe inferir dependencia en su ejecutor material. Y en este sentido se pronuncian además de la citada, las SSTS 29 de setiembre de 2000 , 11 de junio de 1998 , 4 de abril de 1997 , 27 de noviembre de 1993 , 9 de julio de 1984 y 4 de enero de 1982 '.

La misma jurisprudencia STS 26/9/2007 ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes.'

III.- Conclusión

Si recapitulamos lo visto en el anterior apartado II procederá estimar el recurso de apelación formulado por DOÑA Carla y revocar, parcialmente, la Sentencia de primer grado verificando los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se absolverá a doña Carla de la acción por responsabilidad extracontractual frente a ella ejercitada por no concurrir sus presupuestos legales y jurisprudenciales y 2º.- Por aplicación del art. 394.1 LECivil se impondrán al actor las costas causadas a la anterior por el seguimiento del proceso en primera instancia sin que a nuestro juicio concurran circunstancias fácticas o jurídicas excepcionales que permitan eludir la aplicación del principio general en esta materia.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación del recurso interpuesto por DOÑA Carla justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carla contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2.012 en los autos de juicio ordinario 1.726/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Sabadell y en consecuencia:

1º REVOCAMOSparcialmente dicha resolución y en su lugar, ABSOLVEMOSa DOÑA Carla de las pretensiones frente a ella ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Cayetano a quien imponemos las costas causadas a la anterior durante la primera instancia.

2º Las costas causadas por la tramitación del proceso en segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.