Sentencia Civil Nº 408/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 427/2010 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00408/2016

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono:925-396028/30

Fax: 925-396033

Equipo/usuario: AM

Modelo: 6360A0

N.I.G.: 45168 41 1 2010 0004967

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000427 /2010

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000427 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR D/ña. A.E.A.T.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. ABOGADO A.E.A.T.

DEMANDADO, DEUDOR D/ña. Juan Ignacio , OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL GARCIA DE LA TORRE SOTO, MARIA ISABEL GARCIA DE LA TORRE SOTO

Abogado/a Sr/a. , ARGIMIRO GOMEZ LOPEZ

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Juan Ignacio .

Deudor:OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Toledo, a 24 de octubre de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de 8/01/2015 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 25/03/2015 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación a Juan Ignacio , condenando a la misma a :

- Inhabilitación para administración de personas y bienes ajenos durante 15 años.

- Pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

- Condena a indemnizar con 900.759,10 euros por daños y perjuicios.

- Condena a la cobertura del déficit concursal.

SEGUNDO.- Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Juan Ignacio , emplazado en legal forma, contestó a la petición por escrito de 15/07/2015, oponiéndose a la misma. Celebrada la vista el 13/07/2016, quedaron los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a Juan Ignacio una irregularidad contable como es la falta de contabilización de una compraventa de una finca a la mercantil PROMOCIONES GALLEGAS MIRAMAR, S.L. en el año 2006. La misma, según escritura, tenía un precio de 450.759,10 euros, que fueron pagados por OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. a PROMOCIONES GALLEGAS MIRAMAR, S.L. Sin embargo, la Agencia Tributaria pudo comprobar que se había hecho otro pago más de 450.000 euros en metálico, sin declarar, por los que OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. tuvo que presentar otras autoliquidación por importe de 72.000 euros. Dicho pago no tuvo reflejo contable. Tampoco consta, por no existir libro de inventario, la propiedad del inmueble como activo de la concursada.

3.- Hechos probados.

Consta probado, a partir de la documental aportada a los autos (informe de la Agencia Tributaria y documentación adjunta a la misma), además del propio interrogatorio de Juan Ignacio que el 17/01/2006 PROMOCIONES GALLEGAS MIRAMAR, S.L., como vendedora, y OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L., como compradora, suscribieron un contrato privado de compraventa de una finca sita en una localidad de Lugo (formada a partir de la agrupación de distintas fincas registrales) por el precio de 450.759,08 euros más IVA. En fecha 27 de abril de 2006 fue elevada a público la venta e inscrita a nombre de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. en el Registro de la propiedad de Ribadeo el 3/06/2006. Ahora bien, el precio real pagado por OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. a PROMOCIONES GALLEGAS MIRAMAR, S.L. fue de 450.000 euros más, pagados en metálico y no declarados fiscalmente. Abierta una inspección por parte de la Agencia Tributaria, OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. regularizó su situación tributaria con la presentación de una autoliquidación de IVA por los 450.000 euros pagados de manera opaca. OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. vendió a PROMOCIONES Y VIVIENDAS DOMÓTICAS TOLEDO, S.L. dicha finca, por precio desconocido, mediante escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad el 8/06/2007.

OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. fue constituida por escritura de 27/09/2004, siendo Juan Ignacio administrador único. La sociedad carece de libro de inventario. La mercantil depositó cuentas desde el año 2005 al año 2009, inclusive.

4.- Conclusión.

En el presente caso, pese a lo parco de la argumentación del escrito de calificación, consideramos que el hecho que se pretende relevante a los efectos de calificación es la falta de llevanza del libro de inventario.

Efectivamente, el artículo 25.1 in fine CCom dice que Todo empresario (...) Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.A ello añade el artículo 28.1 Com que El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

Pues bien, entre otras, la SAP Madrid, secc. 28ª, 84/2012, de 12 de marzo , dijo que Por una parte, la ausencia de libros constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Por otro, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Representando la ausencia de libros obligatorios un incumplimiento esencial en la llevanza de la contabilidad, no ha resultado controvertido que faltaba por completo el Libro Diario y el de Inventario, sin que su inexcusable llevanza pueda suplirse por vía de presunciones cuando tales libros no aparecen, ni se acredita la llevanza de los mismos, ni el cumplimiento de obligaciones fiscales, atendiendo a las declaraciones tributarias que pudieran haber sido efectuadas, presupone llevanza alguna. Por último, como ya hemos advertido, la declaración del concurso como culpable no depende de la documentación aportada con la solicitud y su contraste con los textos definitivos que elabore la administración concursal, sino de un incumplimiento sustancial de las obligaciones sobre la llevanza de la contabilidad.

Por parte de la defensa de Juan Ignacio se reconoce la inexistencia de tal libro. Ello ha impedido reflejar la compra del inmueble, su valor, y (pese a nada decir al respecto la AC), la posterior venta sin que conste el cobro del precio, ni la cuantía del mismo. Ello ha supuesto, teniendo en cuenta la inexistencia de activo, una imposibilidad de conocer la situación patrimonial real de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L., tanto a fecha de la solicitud del concurso, como en los ejercicios anteriores a fin de determinar la situación financiera de la mercantil.

Estamos, pues, ante un incumplimiento grave, sustancial en cuanto que estamos ante un bien inmueble de un precio de compra cercano al millón de euros (frente, según el informe de la AC, a un pasivo de 109.124,38 euros) y que ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L.

Por ello, debemos considerar, por este motivo, culpable el concurso de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1 LC en la existencia de pérdidas durante varios ejercicios, concretamente del 2005 al 2008. Por otro lado, consta demanda de ejecución hipotecaria contra OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. desde el 13/10/2009.

3.- Hechos probados.

Consta probado a partir de la prueba practicada, documental y testimonio del proceso de ejecución hipotecaria, que OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. tenía, en los años 2007, 2008 y 2009 unos fondos propios negativos de -13.082,07 euros, - 1.565,66 euros y -4.269,96 euros. Por otro lado, OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. presentó pérdidas desde el año 2005, o al menos así se refleja en su contabilidad (informe AC). Finalmente, OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. contaba con el siguiente activo circulante (incluyendo tesorería):

AÑO 2005 2006 2007 2008

Total activo circulante.1.381.885,89 euros. 1.680.553,69 euros. 1.417.789,45 euros 541.982,61 euros

Tesorería.

509.958,01 euros. 59.958,01 euros. 284.077,51 euros. 4.077,51 euros.

*Nótese que del año 2005 al 2006 hay justo 450.000 euros de menos en tesorería.

El 6/10/2009, el actual BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria ante los Juzgados de Illescas, en virtud de escritura de hipoteca sobre bienes propiedad de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. En la misma se dice (y no se ha contradicho por la defensa de Juan Ignacio ) que desde el 24/11/2008 no se habían pagado los recibos girados.

La solicitud de concurso por parte de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. fue el 13/07/2010.

4.- Conclusión.

En el presente caso, por lo que se refiere al patrimonio neto negativo, es una cuestión superada (por todas, STS de 1/04/2014 ) que una situación de desbalance o de patrimonio neto negativo, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la legislación societaria, no implica una situación de insolvencia a efectos consursales. Es frecuente la confusión de insolvencia con fondos propios negativos (pasivo superior a activo). Como hemos dicho, puede haber causa de disolución, pero no tiene porque estar la mercantil afectada en situación de insolvencia, ya que puede tener liquido, como es el caso, para satisfacer regularmente sus obligaciones. Pudiera ser una insolvencia inminente, que la AC debería probar, cosa que no ha hecho.

Caso contrario es el supuesto del impago del préstamo hipotecario desde el mes de noviembre de 2008. Dado que, salvo la deuda tributaria y otras de menor cuantía, teniendo en cuenta que las únicas existencias de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. eran los inmuebles gravados con la hipoteca, resulta evidente que ya desde finales del año 2008 estaríamos ante un supuesto de insolvencia actual, dada las cifras tesorería (ciertamente disminuidas) y pasivo a corto plazo. Es decir, 20 meses antes de la solicitud de concurso había una situación patrimonial en la mercantil en la que era más que evidente que no iba a poder cumplir regularmente con sus obligaciones.

Ahora bien, dada la legislación aplicable al caso, en el presente proceso, se ha de probar la concurrencia no sólo del elemento subjetivo (dolo o culpa grave), sino la agravación de la insolvencia y la relación causa efecto. Nada ha probado, ni siquiera dicho; la AC al respecto en su informe. Tampoco se puede deducir tal agravamiento de la información aportada sobre la masa pasiva en el informe inicial: el nacimiento de la deuda tributaria es, por la fecha del hecho imponible, anterior a noviembre de 2008. Los créditos subordinados, que presumimos (ante la manifiesta falta de información al respecto) son de los recargos tributarios e intereses de demora surgen a partir de la inspección tributaria, sin que se aprecie relación causa efecto con la falta de solicitud de concurso. Respecto de la deuda con la comunidad de propietarios, además de desconocer la fecha de devengo de la misma, por la cuantía, es totalmente despreciable a los efectos que aquí interesan, ya que no ha supuesto, en cualquier caso, una agravación de la situación.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de la AC sobre este punto.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC , dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Los anteriormente referidos.

3.- Hechos probados.

A partir de la documental obrante en autos, concretamente cuentas anuales, informe AC y certificación registral, podemos considerar probado que OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. vendió a PROMOCIONES Y VIVIENDAS DOMÓTICAS TOLEDO, S.L. dicha finca, por precio desconocido, mediante escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad el 8/06/2007. El precio de la venta no tuvo reflejo en el activo de la concursada. Juan Ignacio es administrador y socio de PROMOCIONES Y VIVIENDAS DOMÓTICAS TOLEDO, S.L.

4.- Conclusión.

En el este caso, pese a que de la documental arriba referida se infiere que del activo de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. salió un bien inmueble, presuntamente vendido a PROMOCIONES Y VIVIENDAS DOMÓTICAS TOLEDO, S.L., una mercantil participada y administrada por la persona declarada afectada en la presente sección, por parte de la AC nada se dice al respecto.

De los hechos alegados por la AC nada se infiere respecto de la posible agravación de la insolvencia, ni se ha probado el dolo o culpa grave en el actuar del administrador.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, no podemos entrar a valorar dicha actuación de Juan Ignacio en la venta de un inmueble a otra sociedad de su propiedad sin que contablemente se haya reflejado el precio de la misma.

Es por ello que debemos desestimar la demanda en este punto.

QUINTO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación Juan Ignacio , quien ostentaba el cargo de administrador de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. al momento de ocurrir los hechos.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, no es un hecho controvertido que Juan Ignacio deba ostentar dicha condición, como administrador de derecho de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L.

SEXTO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. -Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena de Juan Ignacio en relación con dicho precepto, por la cuantía de 900.759,10 euros.

3.- Conclusión.

La declaración de concurso culpable deriva de la falta de llevanza del libro de inventario. Pero la falta del mismo no determina per sela existencia de daños y perjuicios. Nada se ha probado respecto de la existencia de daños derivados directamente de dicha infracción. A nuestro entender, la salida de bienes del activo de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. no deriva de la falta de contabilización del inmueble objeto de compraventa, sino de la venta del mismo a PROMOCIONES Y VIVIENDAS DOMÓTICAS TOLEDO, S.L., empresa participada por los mismos socios que OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L. sin que en la contabilidad de ésta haya reflejo del precio de venta. Pero como hemos dicho, por parte de la AC nada se dice al respecto, por lo que no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno.

SÉPTIMO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 172 bis LC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 172 bis.1 LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013 :

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC .

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC , frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC , tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC , o de la cláusula general del artículo 164.1 LC , tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/2011), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo , convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014 ).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es la falta de llevanza de un libro contable obligatorio, como es el libro de inventario de la sociedad. Sin embargo hay una falta absoluta de motivación al respecto en el informe de la AC, por lo que nos resulta imposible entrar a valorar el asunto sin caer en vicio de incongruencia.

OCTAVO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Juan Ignacio , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años.

NOVENO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de OBRAS Y PROMOCIONES HOFEJUMA, S.L.

2. Declaro persona afectada por la presente declaración a Juan Ignacio , con condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

3. Condeno a Juan Ignacio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de cinco años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo