Sentencia CIVIL Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 283/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0149057
Recurso de Apelación 283/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 890/2016
APELANTE: FABREGA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN
APELADO: TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA, S.A.
PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 890/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en los que aparece como parte apelante FABREGA EMPRESA
CONSTRUCTORA, S.A. representada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN
y defendida por el Letrado D. VALENTÍN SANTOS FERNÁNDEZ, y como parte apelada TECNOCOM
TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA, S.A., representada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI
MEDINA y defendido por el Letrado D. JOHN RALPH GUSTAFSON GÓMEZ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/01/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA, S.A., condeno a FABREGA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., a que pague a la anterior demandante, la cantidad de 121.435'22 euros, más sus intereses legales desde el 3 de julio de 2016, y costas de este juicio. '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada FABREGA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. a la que se opuso la parte apelada TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA, S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A. (Tecnocom), contra Fábrega Empresa Constructora, S.A. (Fábrega) pretendía la condena de la demandada al pago de 121.435'22 €, relatando que el 1 de Agosto de 2006 las partes firmaron contrato de arrendamiento sobre distintas oficinas, y sus anejos, propiedad de la demandada, por plazo de cinco años y renta mensual de 68.382 € más IVA, con entrega de fianza de 136.764 €, equivalente a dos meses de renta, que habría de reintegrarse transcurridos cuarenta y cinco días naturales desde la devolución de las llaves, con pacto de que no podría imputarse, en ningún caso, al precio del arrendamiento. El arrendamiento fue prorrogado hasta el 31 de Julio de 2013 primero, y hasta el 31 de Diciembre de 2015 más adelante. La fianza fue reajustada, estableciéndose en la cantidad que ahora se reclama. El 30 de Diciembre de 2015 se desalojó el inmueble y se restituyó la posesión a la arrendadora, después de que Tecnocom acometiera obras presupuestadas en 123.073'77 € para restituir las oficinas a su estado anterior, obras que fueron completadas el 19 de Mayo de 2016, según consta en acta firmada por ambas partes, y con un coste total de 205.150'19 €. Requerida la arrendadora para la devolución de la fianza, se negó remitiendo una liquidación que aplicaba la compensación de deudas con un pretendido incremento de renta, en contra de lo pactado.

La demandada, Fábrega, se opuso a la pretensión, relatando que tras recibir comunicación de la arrendataria comunicando la terminación del contrato, el 21 de Diciembre de 2015 cursó contestación aludiendo a las ' operaciones de liquidación de las respectivas operaciones consecuencias del arrendamiento' y pidiendo ' indiquen cualquier circunstancia relativa y/o consecuente de su operativa en el inmueble y/o de su estructura societario-empresarial durante la vigencia arrendaticia' . La petición cursada en esa carta nunca fue contestada. Verificada la devolución de llaves el 19 de Mayo de 2016, Fábrega excusó la devolución de la fianza mediante burofax de 24 de Mayo, en el que practicaba liquidación incluyendo como ' otros capítulos deducibles ' la deuda de la arrendataria correspondiente a elevación de renta por una fusión de la arrendataria, vigente el arrendamiento, por 461.453'76 €. El 10 de Junio de 2016, Fábrega detalló el objeto de la deuda referida. Por último, el 23 de Junio Fábrega se opuso a la devolución de la fianza por la razón expresada.

Asimismo, alegó haber interpuesto demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 1de Madrid, contra Tecnocom, en reclamación de rentas debidas y no satisfechas por la fusión habida entre la arrendataria y Tecnocom Norte Telecomunicaciones y Energía, S.L. (Tecnocom Norte), planteando por ello la excepción de litispendencia.

Es cierto que en la cláusula sexta del contrato se pactó, respecto de la fianza, que ' no podrá, en ningún caso, imputarse al precio del arrendamiento ni servir de excusa o pretexto para retrasar el pago' , lo que viene exclusivamente referido a evitar que el arrendatario dejara de pagar la renta con cargo a la fianza. Pero ello no implica que la fianza deje de estar afecta a cualesquiera obligaciones contractuales.

El plazo de cuarenta y cinco días pactado para la devolución de la fianza sólo se inició a partir de la devolución de llaves el 19 de Mayo de 2016, a partir de cuya fecha se practicó liquidación el 24 de Mayo, incluyendo como concepto deducible la deuda derivada del incremento de renta, en un 20%, a consecuencia de la fusión de la arrendataria durante el plazo de vigencia del contrato.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia explica que las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil fueron desestimadas en la audiencia previa. Igualmente, que no ha sido alegada la compensación de deudas. Por lo que necesariamente procede la estimación de la demanda, pues la propia Fabrega ha reconocido el deber de restituir la fianza, y así descuenta su importe de la suma reclamada ante el Juzgado de Primera Instancia número 1. La deuda reclamada en la demanda ha sido reconocida por la arrendadora, sin discutir su destino o aplicación. Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de 121.435'22 €, más el interés legal devengado desde el 3 de Julio de 2016.



TERCERO.- Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Fábrega, alegando que la cuestión debatida se limita a determinar si la arrendadora actuó debidamente al retener la fianza arrendaticia y aplicarla al pago de la deuda contraída, o si por el contrario debió restituir la fianza aunque existieran responsabilidades- deudas pendientes de satisfacer por la arrendataria.

Reitera la excepción de litispendencia, ya opuesta y desestimada en la primera instancia, que concurriría respecto del procedimiento instado por Fábrega contra Tecnocom ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, en reclamación de rentas arrendaticias debidas y no satisfechas, que se adeudan en aplicación de la cláusula decimotercera del contrato, como consecuencia de la fusión habida entre la arrendataria y Tecnocom Norte Telecomunicaciones y Energía, S.L. (Tecnocom Norte).

Desestimada en la primera instancia dicha excepción por entender que la fianza no responde del pago de la renta, ni existe posibilidad de pronunciamientos contradictorios, por el contrario el pronunciamiento que recaiga en el Juzgado número 1 es preclusivo, ya que si finalmente acoge la demanda, necesariamente se ha de concluir que no procede la devolución de la fianza.

En el escrito de contestación se opuso que la fianza arrendaticia responde de todas las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento, y entre ellas responde del pago de la renta, como resulta de la doctrina jurisprudencial que se invoca.

Además, la afectación de la fianza al pago de la renta resulta de la dicción del documento firmado con motivo de la restitución de las llaves a la arrendadora, el 30 de Diciembre de 2015, donde se hizo constar que ' El presente documento constata la situación de hecho de lo arrendado a los efectos del cumplimiento por la arrendataria de la devolución al vencimiento en el modo y manera previsto, así como la recepción por la arrendadora, sin que ello prejuzgue, limite ni condicione las demás obligaciones a que están recíprocamente obligadas las partes, tales como la afectación y devolución de la fianza que, según lo previsto en el contrato, tendrá lugar a los 45 días desde la devolución de las llaves '.

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1, Fábrega reclamó la deuda de la arrendataria por razón de rentas, descontando de ella el importe de la fianza arrendaticia, de 121.435'22 €. Por tanto, hay una discusión clara y concreta sobre el destino y la aplicación de la fianza, y se descuenta del total de la deuda por rentas el importe de la fianza.

Se aduce además que, frente a lo declarado en la sentencia, no cabe entender que la arrendadora hubiera debido oponer compensación contra la pretensión de la demandante arrendataria. Se transcribe doctrina jurisprudencial que diferencia la compensación propia, atinente a créditos provenientes de distintas relaciones jurídicas, y compensación impropia, relativa a créditos generados por una única relación jurídica, que en realidad constituye una liquidación del contrato. En el presente caso se trata de fijar el saldo que arroja una determinada relación jurídica, como lo es el contrato de arrendamiento, sin que resulte obligada la oposición formal de compensación.

Se insiste en que la sentencia apelada yerra sobre el destino al que cabe aplicar la fianza arrendaticia, citando distintas sentencias de esta Audiencia Provincial. Entre la culminación de las reparaciones acometida por la arrendataria, el 19 de Mayo de 2016, y la liquidación del contrato practicada por la arrendadora, el 24 de Mayo siguiente, no transcurrió el plazo de 45 días pactado en el contrato, y mediante dicha liquidación se comunicó a la arrendataria el detalle claro de los conceptos de los que resultaba la liquidación definitiva.



CUARTO.- Régimen jurídico de la fianza arrendaticia en el supuesto litigioso.

Para concluir si concurre o no litispendencia ( arts. 222 , 421 y concordantes L.E.c .) entre el presente juicio y el seguido a Instancia de Fábrega ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid a instancia de Fábrega, se considera oportuno analizar previamente cuál es el régimen jurídico a que se somete la devolución de la fianza en el supuesto enjuiciado, y si resulta o no procedente aplicar la compensación de créditos (o, si se quiere, practicar la liquidación del contrato mediante compensación recíproca de obligaciones), respecto de los créditos esgrimidos por una y otra parte, es decir: la restitución de la fianza pretendida por la arrendataria, y el incremento de rentas pretendido por la arrendadora en aplicación de la cláusula decimotercera del contrato.

Sobre la facultad de la arrendataria de retener la fianza, así como de aplicar su importe al pago de la renta arrendaticia, en el escrito de recurso se transcriben distintas resoluciones de Audiencias Provinciales, algunas de ellas de esta Sala Civil, pero que en realidad no resultan de aplicación al supuesto enjuiciado. Pues en dichas resoluciones se analiza y expone el régimen jurídico de la fianza arrendaticia resultante del art. 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y las finalidades a que se destina dentro del expresado marco legal.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado las finalidades a las que se aplica la fianza fueron objeto de un pacto específico por las partes, declarando la cláusula séptima del contrato que ' Dicha fianza no podrá, en ningún caso, imputarse al precio del arrendamiento ni servir de excusa o pretexto para retrasar el pago '. Y ese pacto contractual, que recae sobre un aspecto renunciable y disponible de la relación arrendaticia, prevalece sobre el régimen legal del art. 36 L.A.U ., el cual sólo se aplica en defecto de pacto entre las partes.

Sostiene la arrendadora que mediante dicha cláusula no quiso impedirse la imputación de la fianza al pago de la renta, sino tan sólo evitar que la arrendataria excusara o retrasara el pago de la renta con el fin de compensarlo con la fianza.

Pero lo cierto es que tal interpretación contradice los términos literales del contrato, que prevalecen ex art. 1281, párrafo primero, Cc ., pues mediante el uso de la conjunción ni , la cláusula diferencia dos proposiciones diferentes, una de las cuáles excluye la imputación de la fianza al precio o renta arrendaticia, y la otra prohíbe al arrendatario excusar o retrasar el pago de la renta para compensarlo con la fianza.

No se acepta la argumentación de que el documento firmado por las partes con motivo del cese del arrendamiento, el 30 de Diciembre de 2015, exteriorice su pretendida voluntad acorde de aplicar la fianza arrendaticia tanto a subsanar los daños del inmueble, como al pago de la renta pactada. Declara dicho documento en su apartado 3º, bajo la rúbrica ' Alcance ', que ' El presente documento constata la situación de hecho de lo arrendado a los efectos del cumplimiento por la arrendataria de la devolución al vencimiento en el modo y manera previsto, así como la recepción por la arrendadora, sin que ello prejuzgue, limite ni condicione las demás obligaciones a que están recíprocamente obligadas las partes, tales como la afectación y devolución de la fianza que, según lo previsto en el contrato, tendrá lugar a los 45 días desde la devolución de las llaves '.

La cláusula se redacta de forma innecesariamente artificiosa y oscura, pero parece dejar constancia del estado del inmueble arrendado, con las deficiencias descritas en el Anejo 1, salvando las restantes obligaciones de las partes, entre ellas 'la afectación y devolución de la fianza'.

En definitiva, dicho pacto incluido en el documento de 30 de Diciembre de 2015 es acorde y compatible con el contrato de arrendamiento de 1 de Agosto de 2006, sobre el que no introduce aclaración, ni novación alguna. Pues deja constancia de que en aquella fecha Tecnocom devuelve el inmueble arrendado a Fábrega, que lo recibe, pese a incorporar un Anejo de deficiencias o remates de obra a subsanar por Tecnocom, y sin perjuicio de las restantes obligaciones de las partes, entre ellas ' la afectación y devolución de la fianza' . Y resultando incontrovertido que Tecnocom culminó la reparación de las deficiencias el 19 de Mayo de 2016, resulta procedente la aplicación en sus propios términos del contrato de arrendamiento, especialmente de su cláusula séptima, consistente en el deber de restitución de la fianza por Fábrega en el plazo de cuarenta y cinco días, considerando que dicha fianza ' no podrá, en ningún caso, imputarse al precio del arrendamiento (...)'.

Como conclusión, las finalidades de la fianza arrendaticia en el supuesto litigioso no son las resultantes del art. 36 L.A.U ., sino las que libremente pactaron las partes en la cláusula séptima del contrato litigioso, excluyendo su imputación al pago de la renta, sin vulnerar con ello ningún aspecto indisponible de la referida normativa, y al amparo del art. 1255 Cc .

De lo anterior se desprende que Fábrega aplicó indebidamente a la liquidación del contrato, mediante compensación (si se quiere, impropia), la fianza arrendaticia, imputándola al pago de la renta en contravención de la cláusula séptima.

Pero cabe preguntarse, además, si dicha compensación resultaba posible y procedente, por afectar a deudas o créditos recíprocos líquidos y exigibles ( art. 1195 Cc .).



QUINTO.- Liquidación del contrato, mediante compensación, indebidamente aplicada por la arrendadora.

La excepción de litispendencia opuesta por la arrendadora, Fábrega, se funda en la demanda por ella interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, en la que solicita la condena de Tecnocom al pago de 340.018'54 €, resultante de aplicar la compensación de créditos que, a su entender, detentan recíprocamente las partes, consistentes en las sumas de 461.453'76 € adeudados por la arrendataria en concepto de rentas, y de 121.435'22 € debidos por la arrendadora como fianza arrendaticia a restituir.

De ello se extraen dos conclusiones: - De un lado, y como apunta la sentencia apelada, es hecho incontrovertido que la arrendadora, Fábrega, adeuda a Tecnocom la suma de 121.435'22 € en concepto de fianza arrendaticia. La controversia litigiosa se circunscribe a determinar si está facultada (contractual o legalmente) para retener esa cantidad, o si por el contrario está obligada a restituirla.

- De otro lado, puede verse cómo Fábrega, tanto en la posición adoptada en las comunicaciones extrajudiciales de 24 de Mayo y 23 de Junio de 2016, como en el planteamiento de la demanda presentada ante el Juzgado número 1, ha aplicado (unilateralmente) la compensación de deudas, a pesar de no concurrir los requisitos contemplados en el art. 1195 Cc ., y concretamente por no resultar las deudas compensadas vencidas, líquidas ni exigibles.

La exigibilidad y liquidez puede predicarse de la fianza retenida por el arrendador, de 121.435'22 €. Pero no resulta incontrovertida, líquida, ni exigible, la cantidad que se dice recíprocamente adeudada por Tecnocom en concepto de renta, que en alegación de la arrendadora ascendería a 461.453'75 €.

En el escrito de recurso se diferencian los conceptos de liquidación del contrato y de compensación de deudas . Pero en realidad la liquidación del contrato incorpora una operación de extinción de deudas recíprocas mediante compensación ( art. 1195 Cc .), con el fin de obtener el saldo deudor o acreedor, definitivo, a favor o a cargo de cada uno de los contratantes.

Se reprocha en el recurso el razonamiento de la sentencia apelada, según el cual la arrendadora demandada debería haber opuesto en el escrito de contestación la compensación de créditos. Y se transcriben sentencias de esta Audiencia Provincial que diferencian la compensación propia, aplicada sobre créditos provenientes de distintas relaciones jurídicas, de la compensación impropia, aplicada sobre créditos provenientes de una misma relación jurídica, que equivale a la liquidación de un único contrato o relación.

Sin rechazar esa clasificación, entre compensación propia o impropia, que por otra parte es ajena a la previsión de los arts. 1195 y 1196 Cc ., lo cierto es que no se comprende su utilidad en el supuesto enjuiciado. Si queremos atenernos a ella, nos encontramos ante una compensación impropia, en cuanto los créditos compensables provienen de una misma relación jurídica, equivalente a una operación de liquidación del contrato. Pero de ello no se extrae ninguna conclusión útil.

Por el contrario, se estima que lo verdaderamente relevante en esta controversia es diferenciar según la clasificación tradicionalmente admitida, entre la compensación legal, practicada entre deudas vencidas, líquidas y exigibles ( art. 1195 Cc .), y compensación judicial, que se produce cuando uno o varios de los créditos recíprocamente compensables no son ab initio líquidos y exigibles, sino que su liquidez y exigibilidad pende de un pronunciamiento judicial. En estos supuestos, la parte que opone la compensación (judicial) de un crédito no líquido ni exigible, es decir, de un crédito controvertido, está facultada para oponer la compensación mediante simple alegación defensiva siempre que dicho crédito sea de cuantía inferior al reclamado en la demanda o para plantear mediante reconvención el exceso resultante a su favor.

Sobre la cuestión apuntada, y el tratamiento procesal respectivo, tiene declarado esta Sala en anteriores sentencias, ' como la de 24 de Octubre de 2007 , a cuyo tenor 'sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: 'Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)'. Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

Sin embargo, si tenemos presente que el citado precepto permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; hemos de concluir, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, el problema radica en que Fábrega, tanto en su actuación extraprocesal según comunicaciones de 24 de Mayo y 23 de Junio de 2016, como en el planteamiento de la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, ha aplicado unilateralmente la compensación (si se quiere, impropia) de deudas, pese a que una de las deudas recíprocas no es vencida, líquida, ni exigible, pues está sujeta a controversia, en cuanto su exigibilidad y cuantía pende de la interpretación y aplicación de una cláusula contractual discutida.

En ese sentido, el crédito que Fábrega pretende ostentar frente a Tecnocom por rentas arrendaticias no dimana de la renta mensualmente pagadera pactada en la cláusula quinta del contrato, sino de la aplicación de la cláusula décimo tercera del contrato, sobre ' Cesión y subarriendo' , donde se declara que la cesión ' Necesita de la autorización previa, escrita y expresa de la arrendadora' y ' A todos los efectos se considerará cesión la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria' . Y, habiendo experimentado la arrendataria un proceso de fusión durante la vigencia del contrato, en Octubre de 2012, sin comunicar el hecho a la arrendadora ni recabar autorización, entiende la arrendadora que se produce un incremento de renta devengado y no satisfecho, incrementando el 20% sobre la renta vigente en cada mensualidad desde Noviembre de 2012 hasta Diciembre de 2015.

La expresada actuación unilateral, en contravención del art. 1256 Cc ., no vincula a la parte arrendataria, ni entraña superposición con el objeto del presente procedimiento, o prejudicialidad, que permita apreciar litispendencia. El objeto del presente juicio se ciñe a discernir si, en el marco del contrato celebrado el 1 de Agosto de 2016, la arrendadora está o no facultada para retener la fianza arrendaticia. En tanto que el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, tiene por objeto determinar si la arrendataria está obligada al pago de un incremento de la renta arrendaticia en virtud de la cláusula decimotercera del contrato, mediante una sentencia que declare la existencia y cuantía de una obligación controvertida.

Ciertamente, la arrendadora pudo optar por plantear dicha pretensión en estas actuaciones, mediante demanda reconvencional, pero la mera compatibilidad de ambas pretensiones cruzadas no equivale a apreciar identidad de los respectivos objetos.

Es irrelevante que, caso de declararse mediante resolución firme y consentida dicha obligación dineraria a cargo de la arrendataria, pudiera ciertamente aplicarse la compensación legal ex art. 1195 Cc ., respecto de la correlativa obligación líquida y exigible de restitución de la fianza a cargo de la arrendadora. Pues en tanto permanezca controvertida aquella obligación a cargo de la arrendataria, nada le impide reclamar y hacer efectiva la restitución de la fianza, como obligación exigible en virtud de la cláusula séptima del contrato.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.



SEXTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Pechín en representación de Fábrega Empresa Constructora, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, bajo el número 890 de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0283-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 25 de enero de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.