Sentencia CIVIL Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 108/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00408/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0004032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Silvio , Debora
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 408/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 287/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 108/18; han sido partes
en este recurso: como demandantes-apelados DON Silvio Y Debora representados por el Procurador
Don Javier Fraile Mena y bajo la dirección del Letrado Don José María Ortiz Serrano y como demandado-

apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Doña Susana
Anitua Roldán y bajo la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día 4 de diciembre de 2017 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Silvio y Dª Debora , contra B.B.V.A., S.A., declaro la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario hipotecario contenido en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2.001, teniendo por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma, debiendo la demandada abonar los aranceles notariales y registrales, y reintegrar a los demandantes la cantidad de SEISCIENTOS CUEARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (643,85 €), más intereses legales de dicha cantidad a contar desde el momento de su pago y los generales de la ley a contar desde la presente sentencia. Sin expresa imposición de costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la cual revoque la sentencia de instancia, y acuerde íntegra desestimación de la demanda, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, condenando a las costas de la apelación a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de octubre de dos mil dieciocho, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017, por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en los autos de procedimiento Ordinario nº 287/2017 cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

En concreto las alegaciones están referidas, tras la declaración de nulidad de la cláusula quinta denominada 'Gastos a Cargo del Prestatario', incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de junio de 2001, a los efectos que de ello se derivan según la sentencia dictada en la instancia, en concreto gastos de notaría, aranceles del Registro de la Propiedad, y gastos de gestoría que se repercuten sobre la entidad bancaria con intereses.

Efectúa amplias alegaciones sobre la validez de dicha cláusula y concluye solicitando que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia de instancia referida a Gastos de Notaría, Aranceles Registro de la Propiedad y Gastos de Gestoría e intereses.

Frente al recurso de apelación, la representación procesal de Doña Debora y Don Silvio , se oponen de conformidad a las amplias alegaciones que se contienen en su escrito y concluye solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- En atención a lo que constituye el objeto de este recurso de apelación y no siendo controvertida la condición de consumidores de los actores y la existencia en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de junio de 2001 de la Condición General Quinta 'Gastos a Cargo del Prestatario' examinamos las alegaciones que reitera en esta alzada la apelante a propósito de la validez de dicha cláusula y en su caso aunque se aceptase la eventual nulidad de la citada cláusula las consecuencias que tendría derivadas de la expulsión del contrato, no son las que se recogen en la sentencia, pues los referidos gastos son a cargo del prestatario y no de la entidad bancaria, que centran el debate en el análisis de los requisitos de una condición general de la contratación con consumidores minoristas.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' ('el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba').

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Pues bien, en este caso, el mentado motivo del recurso de apelación, no deja ser otra cosa que un alegato huérfano de sustento probatorio para poder ser acogido.

El art. art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

A) Imputación abono de los Aranceles Notariales. - En cuanto al motivo de apelación relativo a la imputación del abono de los aranceles notariales.

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

En consecuencia no acogemos las alegaciones que efectúa la apelante y confirmamos el criterio que sostiene la juez en la instancia.

B) Imputación Aranceles del Registro de la Propiedad. - Por lo que respecta a la inscripción de las escrituras de hipoteca, necesaria para la constitución de la garantía real, el arancel de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y como señala la precitada STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En consecuencia, ratificamos el criterio que se contiene en la instancia.

C/ Gastos Gestoría.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto de forma específica y ya en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del 2012, se apunta como mala práctica bancaria la no información sobre los costes exactos que deberá asumir el cliente respecto de la prestación de los gastos de gestoría, pues los préstamos hipotecarios tienen una peculiaridad adicional: ya que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo, e indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad, art. 1875 C.Civil, en tanto aquella no consta inscrita, la entidad no puede ejecutar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Amparada en este interés, la entidad prestamista y aunque el prestatario pueda designar quien va a realizar la gestión administrativa de esta operación, es la práctica habitual el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria a una gestoría de confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites.

Pues bien, pese a que el TS no se haya pronunciado al respecto, consideramos que la imposición de la contratación de los servicios de una gestoría constituye una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado en los términos del art. 89.4 TRLGDCU, de forma tal que si el consumidor no tuvo la posibilidad real de elegir entre concluir la operación con o sin intervención de la gestoría (en los términos del BdE, decidiendo 'esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria para que aquella ponga a su disposición los fondos prestados'), dicha imposición debe reputarse abusiva, debiendo restituir la entidad prestamista los importes correspondientes al consumidor.

Adicionalmente, consideramos que este gasto constituiría un gasto que por naturaleza corresponde al prestamista (art. 89.3.a) TRLGDCU) por ser el interesado en la oportuna y correcta inscripción del derecho real a cuyo favor se constituye, así como ser quien requiere los servicios de la gestoría en cuestión y a quién beneficia la delegación de estos trámites en manos profesionales.

Por los demás, en el caso de que la contratación de la gestoría se produzca para la tramitación de la cancelación de la hipoteca, debe recordarse que el BdE ya aclaró que la repercusión de estos gastos sólo puede producirse bajo la solicitud expresa del cliente, pues en este caso es el prestatario el interesado en la oportuna cancelación de la carga, pudiendo elegir tramitarla personalmente. Consecuentemente, si esta solicitud no se produjo, sino que fue impuesta, corresponderá el prestamista restituir los importes abonados por este concepto (89.4 TRLGDCU).

En consecuencia confirmamos el pronunciamiento que se contiene en la sentencia de instancia.



TERCERO.- A continuación damos respuesta a las alegaciones que efectúa la apelante, a propósito del retraso desleal en el ejercicio de la acción deducida por los actores, en el año 2017. Hay que comenzar por señalar que el retraso desleal no fue alegado en la instancia y por tanto no cabe su introducción, en el recurso de apelación, pues si bien es cierto con cita entre otras STS 29 de septiembre de 2016, que el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor, en relación con la del juez de la instancia, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera instancia.

Con ocasión del recurso de apelación, no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a hechos, ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, como tampoco formular pretensiones distintas de las ejecutadas en la primera instancia, planteamiento que además de ser un principio general 'pendente apellatione nihil innovetur', está actualmente recogido en el Art. 456.1 LEC.

De manera que dicha cuestión debió en su caso, haber sido alegada en la primera instancia y por tanto al no haberla introducido, no entramos en examen en esta alzada, pues no se puede sobrepasar el límite de la controversia en el primer grado jurisdiccional, que implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que podría verse afectada, al menos potencialmente, por un pronunciamiento relativo a una cuestión, sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones, ni promover los medios se prueba que estimase oportunos.

Se alega también por la apelante en defensa de su oposición a las pretensiones de los demandantes, la teoría de los actos propios, y la buena fe en el ejercicio de los derechos.

Se alega que los demandantes abonaron unos gastos y ahora aprovechando un clima social y una lectura equivocada de una sentencia del Tribunal Supremo ( STS 23 de diciembre de 2015) ahora reclaman su devolución.

Hay que recordar que estamos ante una clausula declarada nula por abusiva, sin prueba alguna de su negociación individual con los actores, quienes tienen la condición de consumidores.

En este contexto no tiene cabida la alegación de los actos propios, como manifiesto ejercicio de buena fe de los derechos recogido Art. 7 C.Civil, cuando la sanción de nulidad deriva de no comportarse atemperando esta singular contratación en masa, a esos necesarios parámetros de la Buena Fe que le son exigidos al profesional, en este caso a la Entidad Bancaria apelante.

En consecuencia no acogemos las alegaciones efectuadas por la apelante.

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia y advertido un error de transcripción en la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho primero en relación con el importe de la factura de gestoría que se indica 12,49 euros, advertido sin más y de conformidad Art. 214 LEC se corrige el error advertido, donde se dice 12,49 euros debe decir 125,49 euros, que no tiene mayor repercusión ya que en el fallo de la sentencia la cantidad recogida es correcta.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva Art. 398 LEC la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017 por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 287/2017, a que se refieren estas actuaciones que confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que emiten los Magistrados D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ y Doña MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ, con absoluto respeto al parecer mayoritario de sus compañeros, Es sabido que tras lo resuelto, finalmente, por el Pleno de la Sala 1ª del TS, en reciente sentencia de 15 de marzo de 2018, -la que pasará a transcribirse, seguidamente-, una cosa es que se reconozca la nulidad de la determinadas cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, como la conocida como de 'gastos', conforme a los preceptos de la LCGC y del TRLDCU, así como la eliminación o expulsión del contrato de la misma, por abusiva y nula, y otra muy distinta, la de que, necesaria, obligatoriamente y en todo caso, la consecuencia a extraer de la declaración de nulidad no puede ser otra que la de que el Banco prestamista haya de soportar todos y cada uno de los gastos incorporados a la cláusula, en contra de lo que venga dispuesto por una norma legal o imperativa (el art. 1303 CC viene referido a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad), es decir, por una Ley o Reglamento que regule, específicamente, a quien corresponde soportar el abono de dichos gastos. Es decir, que, en sede casacional, confirma que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc.

En concreto, en el fundamento 4º, intitulado: 'Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios', se anota que: .... 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art.

10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, en el 6º ('Estimación del recurso de casación. Consecuencias), se concluye que : ... 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Esta misma Audiencia, tiene señalado que ... Con carácter previo es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos..., y, en consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.

En base a estas consideraciones previas, respecto a la condena a la entidad financiera al abono del importe de los gastos de gestoría, que asciende a la muy moderada y poco significativas suma de 125,49 euros, entienden estos Magistrados discrepantes, de principio, que beneficiario del préstamo hipotecario litigioso también lo son los consumidores apelantes, ya que, a fin de cuentas, son ellos quienes, teniendo la última palabra al respecto, han optado por esa modalidad de préstamo, como es la de garantía con hipoteca, y desde esa premisa cabe concluir que lo procedente legalmente es la asignación por mitad de los gastos de gestoría, distribución entre ambas partes litigantes, que no se entiende suponga una integración de la cláusula declarada abusiva y nula, en contravención del art. 83. del RDL 1/2007, en cuanto que sí que hay norma aplicable al caso (disposiciones del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios, ex art. 1544), que justifica el que, en determinados casos, como el aquí presente, el cliente consumidor deba asumir la factura, en todo o parte, de la gestoría por los servicios prestados por esta.

En el caso se debe dejar claro que el servicio prestado por la gestoría a los recurrentes pasa por la gestión del pago del IAJD, impuesto éste que de siempre ha correspondido legalmente abonarlo al prestatario-consumidor, así como pasa por la gestión de la llevanza al Registro de la Propiedad de la escritura de adquisición de la vivienda a hipotecar, por lo que si dicho consumidor es consciente y sabedor de la encomienda a una gestoría de esos trabajos, y nada opone a ello, conforme al art. 1544 CC, él es quien, también, promueve ese arrendamiento de servicios con la Gestoría de que se trate y, por tanto, viene obligado al pago o remuneración a ésta última de aquellos que sólo redundan en su exclusivo beneficio, como es el caso, al igual que el Banco prestamista vendrá obligado a satisfacer aquéllos otros servicios o trabajos que pueda decirse que sólo al mismo reportan beneficio o provecho; criterio que es mantenido por múltiples Audiencias en múltiples resoluciones, como las SSAP A Coruña, 4ª, de 28-11-2017; Oviedo,4ª, de 26-10-2017, 6-11-2017 y 15-11-2017; Oviedo, 6ª, de 10-11-2017; Palencia, de 9-11-2017, etc.

En definitiva, el carácter abusivo deviene de la absoluta atribución por el predisponente sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, pero, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Es por ello que el único punto en el que se discrepa, es el referido a que, en nuestra opinión, la dicha sentencia debió decretar y estimar la impugnación deducida contra la sentencia de instancia por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., en el sentido de que no procedía condenarla al reintegro al Sr. Silvio y Sra.

Debora de la totalidad del importe de los gastos de gestoría, sino solamente a su mitad; estando conforme con el resto de los pronunciamientos de la sentencia de alzada que nos ocupa.