Sentencia CIVIL Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 289/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0007079
Recurso de Apelación 289/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 69/2017
APELANTE: ALCACHOFAS FRITAS SL
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR
APELADO: CP DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 408/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Propiedad Horizontal,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-
apelante ALCACHOFAS FRITAS, S.L., representada por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor y asistida

por la Letrada Dª. Concepción Cristobalena Jorquera, y de otra, como demandada-apelada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 (DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. Isabel Afonso
Rodríguez y asistida por la Letrada Dª. Isabel María Loustau González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69, de Madrid, en fecha once de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación activa planteada la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Rodríguez, en la representación que ostenta de C.P. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID, frente a la demanda formulada por ALCACHOFAS FRITAS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Antonio Viscor, y en su virtud, debo absolver y absuelvo en la instancia a la demandada; con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de diciembre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario, instado por la representación procesal de ALCACHOFAS FRITAS, S.L. frente a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, ejercitando acumuladamente dos acciones, una la del artículo 1560 del Código Civil, en tanto que la actora como arrendataria del local nº NUM001 de la comunidad está legitimada ante la perturbación que le ocasiona la comunidad demandada, impidiéndole realizar una salida de humos que le autoriza los estatutos de la comunidad. Y la segunda, en base al artículo 1902 del Código Civil, por los daños que dicha actuación le está provocando, considerándola abusiva y de mala fe, valorándolos en la cantidad de 757,43 €/día, a contabilizar desde el 15 de noviembre del 2016 hasta que se autorice la salida de humos, y si por las pérdidas acumuladas hubiera que cerrarse el local, la cantidad de 161.492,41 €. Por ello solicitaba la condena a la comunidad a que permita la instalación de la salida de humos, conforme al informe pericial del Sr. Damaso y a indemnizarla en los daños y perjuicios citados en su demanda a cuantificar en la ejecución de la sentencia, conforme a las bases solicitadas.

La parte demandada se opuso alegando la falta de legitimidad activa en base a dos argumentos; en primer lugar, que la actora no es la arrendataria del local, pues la arrendataria es IBERTIF, S.A. en base a un contrato de arrendamiento financiero con la propiedad BARCLAYS BANK que finaliza en el 2020, sin que según el contrato pueda ceder sus derechos sobre el local en arrendamiento. En segundo lugar, porque IBERTIF ya solicitó autorización a la comunidad para la instalación de la salida de humos, la cual fue denegada por acuerdo de la comunidad en Junta Extraordinaria de 27 de octubre del 2016, que no fue impugnada por IBERTIF aun estando presente en aquella Junta.

Por un lado, ninguna necesidad de cocina requiere la actividad de la actora, pues así lo hizo constar en las licencias solicitadas, y por el hecho de que su actividad en dicho local data del 2012.

Por otro lado, los estatutos de la comunidad permiten la instalación de salidas de humos en elementos comunes siempre que cumplan unas normas, y tengan autorización de la comunidad, por afectar a elementos comunes, y en este caso el proyecto de instalación no cumple los requisitos, por lo que le fue denegada la autorización.

La sentencia apreció la falta de legitimidad activa alegada por la demandada, considerando que el actor no es el titular del local y por lo tanto no puede impugnar acuerdos comunitarios, ni la actuación de la comunidad la considera un acto de perturbación, así como que durante la tramitación del procedimiento perdió la condición de arrendatario del local, la ceder sus derechos a un tercero, por lo que absuelve a la demandada, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución la representación procesal de ALCAHOFAS FRITAS, S.L. interpone recurso de apelación, alegando el error en la estimación de la excepción de falta de legitimidad activa y que no está impugnando acuerdos comunitarios sino que ejercitó una acción del artículo 1560 del Código Civil, y por ello al ser arrendatario con derecho a usar elementos comunes, la negativa de la comunidad implica una perturbación de hecho que legitima al arrendatario, al igual que por los daños en virtud del 1902 del Código Civil.

También considera que la actuación de la comunidad es abusiva y por ello tiene acción, pues lo que está reclamando es un derecho reconocido en el contrato y en los estatutos de la comunidad, por lo que interesa la revocación de la sentencia, solicitando que se reconozca el derecho de la actora a instalar una salida de humos y que el proyecto presentado se ajusta a las normas de la Comunidad.

La representación de la comunidad se opuso al recurso.



SEGUNDO. La primera cuestión que hay que abordar es la imposibilidad legal que establece el artículo 456 de la LEC de que en el recurso de apelación se modifique el objeto de la Litis.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ' Ámbito y efectos del recurso de apelación' dispone: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Sobre el objeto de la apelación 'se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia' (Exposición de Motivos LEC XIII).

'En el recurso de apelación juega especialmente el principio de la prohibición de la mutatio libelli y adquiere toda su importancia el tema de la identificación de las acciones procesales' ( STC 101/2002 ). 'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación.

Se recoge en el art. 456.1 [LEC ] [...] no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. [...] No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la [LEC] actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como revisio prioris instantiae (revisión de la instancia anterior) [...] se trata de una alteración del objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, incompatible con la regulación del recurso de apelación, en concreto con el 456.1 [LEC], e incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 [LEC ]) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ( mutatio libelli ).' ( STS 1ª 718/2014, 18.12 ; sim . Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4; también sobre la 'apelación limitada', 214/1979, 4.6 y 189/2011, 30.3 y juris. cit.). 'El sistema de apelación limitada [...] veda el ius novorum , salvo las excepciones fácticas de las nova reperta [...] y el ámbito limitado de operatividad del iura novit curia y de la apreciación de oficio por razones insoslayables de orden público procesal' ( STS 1ª 726/2000, 17.7 ; sim . 696/2000, 11.7 ; et.1271/2004, 27.12 sobre las hipótesis de nova reperta o nova deducta y las SSTS 1ª 742/1962, 25.10 y 757/1966, 10.12 distinguen novedades de existencia [ nova facta ] y novedades de conocimiento [ nova reperta]). 'El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación.

En definitiva, de acuerdo con el principio de preclusión que reflejan los clásicos brocárdicos lite pendente nihil innovetur (pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación [desde Decr. II 16]) y non mutatio libelli (no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación' ( STS 1ª 737/2012, 10.12 ; sim . 280/2012, 7.5 y 485/2012, 18.7 ; pendente apellatione nihil innovetur , en SSTS 1ª 236/2002, 15.3 sobre el efecto devolutivo de la apelación y 563/2002 , 7.6 sobre los nova producta ). 'El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo' ( SSTS 1ª Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4 y juris.

cit.). 'Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación' ( STS 1ª 452/2010, 12.7 ; también 662/2010, 27.10 ).

Además, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comienza su apartado primero: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. La causa de pedir son los 'fundamentos de hecho o de derecho [...] que las partes hayan querido hacer valer' ( art. 218.1 II init . LEC ). 'Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica' ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10 ) o 'con qué título o fundamento se pide' ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12 ). El tribunal no puede variar el fundamento de la acción so vicio de incongruencia.

Con arreglo a ello, la parte recurrente en su recurso de apelación no está planteando la misma cuestión que planteó en primera instancia, pues mientras allí lo que solicitaba era que se condenara a la comunidad a permitir la instalación de la salida de humos por la conducta perturbadora, abusiva de la comunidad, en el recurso de apelación lo que plantea es que se le reconozca el derecho a instalar una salida de humos y reconociendo que el proyecto planteado para ello se atiene a las normas de la comunidad. Esta nueva pretensión en ningún momento puede encajar en la acción ejercitada del artículo 1560 del Código Civil, cuya finalidad es garantizar el uso pacífico el objeto del arrendamiento y en ningún caso el reconocimiento de un derecho nuevo que no conste en el contrato de arrendamiento. Contrato de arrendamiento que es único título que legitimaria al actor para el ejercicio de esta acción.



TERCERO. No obstante a ello, y aun con la confusión de la demanda y del recurso en el que la parte actora mezcla los derechos del arrendatario a su goce pacifico, con los derechos que la LPH le otorgue como arrendatario de un local en régimen de comunidad, entraremos en el tema de la legitimidad activa.

Como bien especifica la parte apelante, su acción no es la de impugnación de un acuerdo comunitario, sino que lo que está ejercitando es la acción del artículo 1560 del Código Civil: 'El arrendador no está obligado a responder de la perturbación de mero hecho que un tercero causare en el uso de la finca arrendada; pero el arrendatario tendrá acción directa contra el perturbador.

No existe perturbación de hecho cuando el tercero, ya sea la Administración, ya un particular, ha obrado en virtud de un derecho que le corresponde.' En base a dicha acción, la parte actora, como arrendataria, sí estaría legitimada para interponer una acción cuando se haya producido una perturbación por parte de un tercero (que no sea el arrendador), siendo esa perturbación de hecho y no de derecho, es decir una perturbación arbitraria por capricho o con mala fe, sin estar basado en norma alguna que ampare la perturbación.

Y por perturbación debemos entender cuando al arrendatario que tiene derecho a un uso pacífico del objeto del arrendamiento, este le es molestado o arrebatado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ninguno de dichos requisitos se cumple.

En primer lugar, la parte actora no tenia en el local objeto del contrato una salida de humos instalada, sino que lo que en la cláusula octava se establece es que la arrendadora permitía la instalación de la salida de humos en función del artículo 13 de los estatutos de la comunidad, sin que perjudiquen elementos comunes, y en caso de que afectaren a dichos elementos o estructura deberá obtener la autorización de la comunidad.

Por lo tanto, no goza de una salida de humos en el local, por lo que esta no le puede ser perturbada.

Pero es más, aunque consideremos que tiene la apelante un derecho a la instalación de la misma, este está condicionado al cumplimiento de la LPH y de los estatutos, debiendo obtener la correspondiente autorización comunitaria, lo cual no obtuvo según el acta de la Junta de propietarios de 27 de octubre del 2016, acuerdo firme que no fue impugnado. Por lo tanto, la negativa a que la actora apelante, aun conociendo dicha negativa intentare instalar la salida de humos, y la comunidad no se lo permitiera, no constituye una perturbación de hecho, que es lo que protege el artículo 1560 del Código Civil, sino que es una actuación conforme a derecho y dentro de las facultades de la comunidad, como es la de hacer cumplir los acuerdos comunitarios, sin que ello constituya una actuación abusiva ni con mala fe.

Por otro lado, la parte apelante ya no es arrendataria del local en cuestión, pues en la Audiencia Previa aportó un contrato de fecha 24 de noviembre del 2017 por el que la parte apelante cedió el derecho de arrendamiento del local a MAIS SOMOS, S.L, sin que dicha sociedad se haya personado para ratificar lo actuado por la anterior arrendataria, o bien que en dicho contrato constara que se autorizaba a la cedente para continuar con el procedimiento judicial en marcha. De esta forma, al perder la condición de arrendataria pierde la acción que le faculta el artículo 1560 del Código Civil.

Por lo tanto la parte actora apelante carece de acción y por ello el motivo del recurso debe ser desestimado, sin entrar en el resto de las cuestiones planteadas por exceder de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC.



CUARTO. Las costas se impondrán a la parte apelante, conforme al art. 494 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALCACHOFAS FRITAS, S.L.

frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de MADRID en fecha once de diciembre de dos mil diecinueve, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.