Sentencia CIVIL Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 612/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120178002764
Recurso de apelación 612/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Amposta
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 157/2017
Parte recurrente/Solicitante: FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS
Procurador/a: RICARD BALART ALTES
Abogado/a: Manuel Jesus Ledesma Garcia
Parte recurrida: Donato , Claudia , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: RICARD BALART ALTES, MARIA LLUISA MOYA ARAYO
Abogado/a: Santiago Pablo Sans Grau
SENTENCIA Nº 408/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Diaz Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 20 de Septiembre de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 612/2018 frente a la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2018, recaída en
el Procedimiento de Ordinario nº 157/2017, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 4 de Amposta, a
instancia de DON Donato y DOÑA Claudia frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y FTA
2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D.

Donato y Dª Claudia por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Maria Lluïsa Moya Arayo contra Banco Bilbao Vizcaya SA y FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos (en rebeldía procesal) representados por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Balart Altes, declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan.



TERCERO.- Se señaló para deliberación y fallo el día 2 de Julio de 2019.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora se solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y BBVA en fecha 22 de Diciembre de 2004, con condena a la devolución del exceso abonado en virtud de la indicada cláusula, con el recálculo pertinente oportuno.

2. La demandada FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, no compareció, por lo que fue declarada en rebeldía.

3. La codemandada BBVA se personó en el proceso y se opuso a la demanda alegando en primer lugar falta de legitimación pasiva de FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, siendo BBVA la única que ostenta dicha condición. En cuanto a la cláusula suelo defiende su licitud, alegando que fue incorporada de forma transparente y clara y fue negociada.

4. La sentencia desestima la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva y declara que la cláusula cuestionada constituye una condición general de la contratación y no supera el control de transparencia, pues no aparece destacada en el contrato, sino que está enmascarada como una cláusula accesoria en la fijación del precio, negando que exista prueba de que la demandada hubiera ofrecido prueba suficiente y clara al consumidor.

5.- Presenta escrito de recurso FTA 2015, FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, reproduciendo el argumento ofrecido por BBVA con relación a la falta de legitimación pasiva, solicitando la revocación de la sentencia o, subsidiariamente, que se limiten los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula desde la fecha de constitución del fondo.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. De la falta de legitimación pasiva.

La Sentencia recurrida analiza y desestima la excepción de falta de legitimación pasiva incorrectamente formulada por BBVA, pues no cabe que un codemandado efectúe pretensión alguna con relación al resto de los codemandados.

FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS recurre la Sentencia alegando la falta de legitimación pasiva por carecer de capacidad, entendiendo que en su caso correspondería a CATALUNYA BANC, S.A., por cuanto no ha habido transmisión o cesión de los créditos hipotecarios. La mayor parte de los créditos y préstamos con garantía hipotecaria de la vivienda habitual están titulizados, regulándose el régimen jurídico de las titulaciones en los arts. 15 a 24 de la Ley 5/2015 de 27 de Abril, de fomento de la financiación empresarial; y las sociedades gestoras de fondos de titulación en los arts. 25 a 33 de la citada ley. La titulización es un mecanismo de financiación que se realiza transformando activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables, líquidos y con unos mecanismos de pago determinados. La entidad de crédito selecciona un conjunto de activos financieros de características homogéneas que están integrados en su balance y actúa como entidad originadora emitiendo títulos (certificados de transmisión hipotecaria), que son adquiridos por el fondo de titulización creado para la operación. El fondo emite los valores negociables y los coloca entre inversores. Los fondos de titulización son patrimonios cerrados sin personalidad jurídica propia, que son administrados por sociedades gestoras. En este caso, HAYA TITULIZACIÓN, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización S.A.U.

El tema de la legitimación de los fondos se ha estudiado en mayor medida desde la óptica de la legitimación activa en los procesos de ejecución hipotecaria, en donde los acuerdos mayoritarios de jueces (Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Julio de 2016 y Junta de Jueces de Barcelona), establecieron que en caso de emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión hipotecaria, la legitimación activa corresponde a la entidad de crédito originadora, con independencia de que se haya participado total o parcialmente el crédito hipotecario, pues el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. Idéntica posición ha mantenido este Tribunal, que tiene declarado de forma reiterada (por todas, Sentencia de 20 de Julio de 2019), que 'no hay cesión civil del crédito del art. 1526 CC para cuya plena efectividad sería precisa la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 149 LH y 1280 CC), sino una cesión financiera o una cesión especial por una cuestión ya puramente semántica además de la legal a la que luego nos referiremos, y es que solo se puede ser partícipe respecto de un negocio ajeno porque, en caso de que el negocio pasara a ser propio (mediante la cesión), la condición de partícipe quedaría absorbida por la de titular (como cesionario). En definitiva, el recurso debe prosperar y estimar que la recurrente carece de legitimación pasiva.



TERCERO. Costas Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1. Estimar el recurso de apelación formulado por FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS.

2. Revocar la sentencia dictada en el único punto de la declaración de condena a FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS y declarar en su lugar la desestimación de la demanda frente a la misma.

3. Sin imposición de costas y con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.