Sentencia CIVIL Nº 408/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 369/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00408/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Equipo/usuario: MC

N.I.G.36039 41 1 2020 0000248

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen:ICP INCAPACITACION 0000084 /2020

Recurrente: Celsa

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ

Recurrido: Consuelo, MINISTERIO FISCAL

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ,

Abogado: ISABEL MARIA BLANCO FRANCO,

S E N T E N C I A Nº 408/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a catorce de julio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de INCAPACITACION 0000084 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 369 /2022, en los que aparece como parte apelante, Celsa, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ, y como parte apelada, Consuelo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ISABEL MARIA BLANCO FRANCO; MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Porriño, se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva, dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por Consuelo, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, contra Celsa, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño Carnero, procede:

Primero. Reconocer judicialmente la guarda de hecho que la Residencia Virgen de Guadalupe y Benedicto vienen ejerciendo como apoyos a la capacidad de Celsa, en los ámbitos relativos al cuidado y las actividades básicas de la vida doméstica e independiente, por lo que se refiere al centro residencial, y a las actividades económicas, jurídicas y administrativas y la toma de decisiones en la esfera de la salud, por lo que respecta a Benedicto.

No precisarán de ninguna autorización judicial aquellos actos para los que el guardador Benedicto solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, ni aquellos actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

En el ámbito de la salud, el guardador de hecho Benedicto se encuentra asimilado al 'cuidador principal', 'allegado' o 'persona vinculada por razones familiares o de hecho' ( arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y Anexo III apartado 7.7 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud y el procedimiento para su actualización).

El guardador de hecho Benedicto deberá solicitar autorización judicial en los supuestos previstos en el artículo 287 del Código Civil, a saber:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Segundo. Establecer como medida de apoyo adicional la obligación del guardador de hecho Benedicto de elaborar inventario de bienes y rendir cuentas anualmente sobre la administración de los bienes de Celsa.

Tercero. Fijar en tres años el período de revisión de las medidas de apoyo reconocidas y adoptadas.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, líbrese Oficio al Registro Civil donde se haya inscrito el nacimiento de la demandada a fin de que realice las anotaciones pertinentes.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de incapacidad en cuanto en aquella se reconoció judicialmente la guarda de hecho que la Residencia Virgen de Guadalupe y Don Benedicto ejercen como apoyos de la capacidad de la apelante en los ámbitos relativos al cuidado y las actividades básicas de la vida doméstica e independiente, por lo que se refiere al centro residencial, y a las actividades económicas, jurídicas y administrativas y la toma de decisiones en la esfera de la salud, por lo que respecta al segundo, solicitando que se desestime la demanda y se ratifiquen judicialmente las escrituras públicas de designación de cargo tutelar y administrador de sus bienes en la persona de Don Benedicto otorgadas por la apelante, de forma que se designe a este curador y administrador de sus bienes, solicitando, de forma subsidiaria que se declare la nulidad de actuaciones desde el decreto de admisión a trámite de la demanda. Al recurso se oponen la hija de la apelante que presentó la demanda de incapacidad y el Ministerio Fiscal.

En la primera alegación del recurso se enumeran los diversos motivos de recurso que se exponen en las siguientes alegaciones. A saber:

1.- Vulneración del propósito y espíritu de la nueva Ley 8/2021 de 2 de Junio, y de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 13 de Diciembre de 2006.

2.- Infracción de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 8/2021 de 2 de Junio.

3.- Infracción de los arts. 223, 224 y 234 del Código Civil, preceptos vigentes en el año 2014 cuando la apelante designó tutor y administrador de sus bienes, e infracción de los actuales arts. 271 y 272 Código Civil sobre previsiones de autotutela y autocuratela.

4.- Infracción de los vigentes arts. 256, 258 y 259 del Código Civil sobre poderes y mandatos preventivos.

5.- Improcedencia de la constitución de la guarda de hecho y de la adopción de medidas supletorias o complementarias, por infracción de los arts. 250 y 255 del Código Civil. Existencia de medidas de apoyo voluntarias en el presente asunto y procedencia de su adopción.

6.- Infracción de los vigentes arts. 263, 264, 268 del Código Civil, art. 756 de la LEC, y de los arts. 42 bis a) y 52 Ley de Jurisdicción voluntaria.

7.- Existencia de error respecto del objeto litigioso y pretensiones de las partes.

8.-Error en la valoración de la prueba.

9.-Infracción de los art. 216 y 218 de la LEC, arts. 24.1 y 120.3 CE, y arts. 11 y 248 de la LOPJ por falta de motivación y congruencia de la sentencia, dando lugar al uso arbitrario de las normas de procedimiento en las actuaciones.

Con carácter subsidiario, solicita la nulidad de actuaciones, que sustenta en lo alegado a lo largo de los diversos motivos del recurso, por la indefensión que se le generó al haberse cambiado el objeto del procedimiento de una demanda de incapacitación a la provisión de medios de apoyo. La inconsistencia de la alegación la revela el hecho de que la petición se formule con carácter subsidiario y no principal, como debiera ser de existir causa que lo justifique, lo que ya justifica el rechazo de la nulidad solicitada de forma subsidiaria, obviándose, en todo caso en el recurso, que tal cambio es la consecuencia de la aplicación de la Disposición transitoria sexta de la Ley 8/2021 de 2 de Junio, relativa a los procesos en tramitación, que obliga a proveer a la persona discapacitada de los medios de apoyo que precise:

'Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.'

A ello se alude en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, a la que aludiremos en el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida se dictó, pues, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y en adecuación a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Según expone el preámbulo de esta ley se impone el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones, sistema cuya idea central es el apoyo a la persona que lo precise, pero no la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de la persona humana y, por ello, no puede modificarse. Esta reforma ha supuesto, pues, una modificación sustancial en el tratamiento de las cuestiones relativas a la capacidad de las personas.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de septiembre de 2021 ha señalado:

'TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos

1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC ).

La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

2. La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación.

Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente:

«Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento».

......

Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio ).

....

1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada (s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad ».

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».'

TERCERO.-Antes de analizar las diversas cuestiones objeto de recurso, conviene exponer la concreta situación de la apelante, que no es objeto de controversia entre las partes. Así, en la sentencia de instancia se expone lo siguiente:

'Pues bien, entendemos que en el caso que nos ocupa ha quedado acreditada documental, testifical y pericialmente la necesidad de apoyo de la demandada Celsa en todas las áreas y actividades (autocuidado, actividades de la vida doméstica, operaciones económicas, jurídicas y administrativas y cuidado de su salud), en particular, y con carácter singularmente cualificado, a la luz del reconocimiento judicial y del examen forense de la discapaz, cuyo respectivo resultado figura unido a las actuaciones.

En concreto, consta en el acta de examen judicial incorporada al procedimiento que Celsa no contesta y parece desconectada de la realidad, lo que imposibilita la práctica de entrevista reglada.

Por su parte, el informe médico forense evidencia, entre otros, los siguientes extremos relevantes a los efectos antes expuestos, a saber:

'RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE:

Mujer (...), con 83 años de edad, se encuentra encamada en la actualidad. (...)

No abre los ojos, no responde a las preguntas formuladas, no fija la mirada en la pantalla, no obedece órdenes. Se encuentra desconectada de la realidad.

Valoración de habilidades funcionales:

o Vida independiente:

ABVD: dificultad completa.

AIVD: dificultad completa.

o Económico-jurídico-administrativas y capacidad contractual:

No conoce su situación económica

.No realiza cálculos matemáticos simples.

No realiza seguimiento efectivo de cuentas, ingresos y gastos.

Realizar transacciones económicas: dificultad completa para las complejas y las simples.

Realizar disposiciones testamentarias: dificultad completa.

Otorgar poderes a favor de terceros: dificultad completa.

o Salud:

Control sobre cualquier circunstancia relacionada con la salud: dificultad completa.

(...)

o Imposibilitada para conocer el objeto del procedimiento y sus posibles consecuencias.

o No es consciente de sus limitaciones funcionales por su estado de salud.

CONSIDERACIONES MÉDICO-FORENSES:

I. Doña Celsa presenta una exploración y patobiografía compatible con: déficit cognitivo severo secundario a Enfermedad de Alzheimer avanzada.

II. Su situación clínica es de carácter crónico y persistente.

III.Su estado de salud le impide manifestar su voluntad.

IV.(...) presenta dificultad completa para todos los ámbitos explorados, precisa representación para ejercer todas las funciones:

-Actividades de autocuidado y vida doméstica.

-Toma de decisiones de contenido económico y transacciones económicas.

-Realizar disposiciones testamentarias. Otorgar poderes a favor de terceros.

-Control y toma de decisiones sobre la salud.-

(...)

-Nula capacidad procesal en relación con el presente procedimiento.'

CUARTO.-Conviene partir, también, como presupuestos fácticos incontrovertidos, del contenido de las dos escrituras públicas otorgadas por la apelante el 6 de octubre de 2014.

En la primera de ellas, titulada como escritura de poder general, la apelante realizó el siguiente otorgamiento:

'Que confiere poder a favor de su hijo, D. Benedicto, (mayor de edad, abogado, vecino de Vigo, provincia de Pontevedra, con domicilio en CALLE000, NUM000, con Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal NUM001 ), para que en nombre y representación de la poderdante y con relación a todos sus bienes, acciones y derechos, tanto en España como en el extranjero, y aunque se produzca la incapacitación sobrevenida de la poderdante, declarada judicialmente o no, pueda ejercitar los actos siguientes con plenitud de competencia, atribuciones y facultades, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, de suerte que el apoderado ostente la plena representación de la poderdante sin traba, limitación ni excepción alguna:...'

Sigue, a continuación, una extensa enumeración de facultades, propias de un poder general, en diversos ámbitos, como administración del patrimonio, contratación, sucesorio, liquidaciones de patrimonios comunes, comercio, pagos, comparecencia en Juzgados y otras administraciones, y sustitución del poder.

Finaliza el otorgamiento con una relevante previsión:

'Todas las facultades se ejercitarán aunque haya oposición o concurrencia de intereses o se incida en la figura jurídica del autocontratación.'

En la segunda, titulada como escritura de nombramiento de cargo tutelar, la apelante realizó el siguiente otorgamiento:

'PRIMERO.- Que para el caso de ser declarada incapaz el compareciente nombra TUTOR Y ADMINISTRADOR de sus bienes, con las más amplias facultades, a las siguientes personas:

- Su hijo, DON Benedicto, mayor de edad, abogado, con domicilio en la CALLE000 NUM000, C.P. 36203 con D.N.I./ N.I.F.: NUM001

- Su nuera, DOÑA Margarita, titular del D.N.I./ N.I.F.: NUM002, con la mi.

Se les designan para que actúen sucesivamente en el orden en que han sido numerados, sustituyéndose en los supuestos de no aceptación, fallecimiento, incapacidad o renuncia.

SEGUNDO.- A los efectos prevenidos en el artículo 223 del vigente Código Civil y art. 46 de la vigente Ley del Registro Civil notificaré al Registro Civil competente mediante copia auténtica el contenido de esta escritura pública.

TERCERO.- Es deseo de la compareciente que desde el momento en quien no pueda valerse por sí mismo, el tutor o tutora tome la decisión, según su prudente arbitrio, de que permanezca en su domicilio, o en el de cualquiera de los tutores, o donde estimen más oportuno, siendo estos los que decidan lo más conveniente, y comprometiéndose el tutor o tutora a mantener un seguimiento constante para velar por las atenciones que reciba la compareciente.'

Ha de señalarse que no se discute la capacidad de la apelante al otorgar dichas escrituras, sin que conste el ejercicio de acción judicial alguna al respecto.

Con estas premisas, estamos en condiciones de examinar las alegaciones del apelante.

QUINTO.-Señala la apelante en un primer motivo que, al establecerse en la sentencia como medida de apoyo una guarda de hecho, indicándose que la segunda escritura no vincula a la juzgadora por ser anterior a la entrada en vigor de la reforma, se está obviando su voluntad y preferencias, expresadas en aquella escritura de nombramiento de cargo tutelar, y que ello supone una infracción de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, párrafo 1º, de la Ley 8/2021 de 2 de Junio, de los arts. 223, 224 y 234 del Código Civil, vigentes en 2014 cuando designó tutor y administrador de sus bienes, y de los actuales arts. 271, 272 y 276 del Código Civil.

En un segundo motivo se alega que la sentencia obvia el poder general otorgado por la apelante, que contempla su validez en caso de incapacitación sobrevenida, al aplicar al guardador de hecho Don Benedicto lo dispuesto en el art. 287 del Código Civil, en base a las dudas de los otros hijos de la apelante, hermanos de aquel, lo que infringe las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, párrafo 2º de la Ley 8/2021, de 2 de Junio, y los vigentes arts. 256, 258 y 259 del Código Civil sobre poderes y mandatos preventivos y atenta contra las voluntades, deseos y preferencias de la apelante, sin que proceda tampoco rendir cuentas o formalizar inventario.

En un tercer motivo alega la apelante la improcedencia de la constitución de la guarda de hecho y de la adopción de medidas supletorias o complementarias por infracción de los arts. 250 y 255 del Código Civil, por la existencia de medidas de apoyo voluntarias, señalando que el primer precepto citado prohíbe ejercer medidas de apoyo a quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precise el apoyo, lo que se infringe en la sentencia, al otorgar a la Residencia Virgen de Guadalupe el ejercicio de la guarda de hecho, pese a que se pagan mensualmente 1.700 euros, habiéndose producido el ingreso en la residencia previa formalización de un contrato de 6 de Octubre de 2018; y que poder preventivo ya incluye cláusula de subsistencia, que impide a la juzgadora adoptar las medidas complementarias adoptadas de formación de inventario, rendición de cuentas, y autorización judicial para los actos del art. 287 del Código Civil.

En un cuarto motivo se alega la infracción de los vigentes arts. 263, 264, 268 del Código Civil, 756 de la LEC, y de los arts. 42 bis a) y 52 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; inadecuación de procedimiento para adoptar judicialmente la guarda de hecho, que debe constituirse en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, siendo en este procedimiento sólo posible constituir una curatela; e incongruencia con la causa petendi, pues nadie ha solicitado en el presente procedimiento que se declare la guarda de hecho, por lo que no se puede acordar de oficio.

En un quinto motivo alega la apelante error en la valoración de la prueba, tanto en relación con las escrituras notariales como con el resto de la prueba, si bien incide en las infracciones jurídicas invocadas en otras alegaciones respecto a los efectos de aquellas. En el sexto motivo se alega infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC, arts. 24.1 y 120.3 de la CE, y arts. 11 y 248 de la LOPJ por falta de motivación y congruencia de la sentencia recurrida 'dando lugar al uso arbitrario de las normas de procedimiento en las actuaciones', y ello por haberse ignorado las escrituras notariales y el oficio al Registro Civil de Xinzo de Limia y no razonarse porqué deben prevalecer unas pruebas sobre otras, reiterándose la incongruencia del fallo con lo peticionado por las partes, y señalando que se pronuncia sobre aspectos no solicitados por aquellas.

SEXTO.-Hemos tratado de sistematizar los motivos de oposición, pues en el recurso se reiteran argumentos a lo largo de la exposición de las distintas alegaciones, e incluso, al exponer un presunto error en la valoración de la prueba, se entremezclan las alegaciones jurídicas expuestas en anteriores alegaciones.

Conviene ya, desde este mismo momento, rechazar algunos planteamientos del recurso, por no ajustarse a la reforma ni a la naturaleza de este tipo de procedimientos.

En primer lugar, hemos se volver a traer a colación la disposición transitoria sexta de la Ley, que se refiere a los procesos en tramitación, como era el caso. Dicho precepto establece lo siguiente:

'Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento'.

Así pues, no siendo posible realizar pronunciamiento alguno relacionado con la capacidad, el único objeto al que puede referirse el proceso reconducido es a la provisión, o no, de los medios de apoyo al discapacitado, lo que faculta al juzgador para valorar qué medios de apoyo son los más adecuados, entre ellos la guarda de hecho. Cuestión distinta es la corrección de la decisión y que se ajuste o los preceptos legales aplicables, lo que se discute por la apelante en varias de sus alegaciones, que posteriormente abordaremos.

Por otro lado, como señalaba el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 8 de septiembre de 2021, en esta materia, antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos, no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, sino que son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad, de forma que la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica, máxime cuando la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021, de 2 de junio, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos. Ello nos lleva a rechazar los alegatos de inadecuación de procedimiento para adoptar judicialmente la guarda de hecho, y de incongruencia con la causa petendi, siendo posible acordar la guarda de hecho, u otros medios de apoyo, de oficio. Cuestión distinta, reiteramos, es que la decisión sea o no correcta, lo que abordaremos en el siguiente fundamento de derecho.

SÉPTIMO.-En este sentido, no compartimos la decisión de la juzgadora de instancia de reconocer una guarda de hecho, y mucho menos que se haga, siquiera sólo lo sea en parte, con la Residencia Virgen de Guadalupe.

En este último punto hemos de coincidir con la apelante en que se está infringiendo la prohibición del último párrafo del art. 250 del Código Civil, que establece lo siguiente:

'No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.'

Además, en el presente caso, dada la situación de la apelante, con un déficit cognitivo severo secundario a una enfermedad de Alzheimer avanzada, que la tiene desconectada de la realidad y le impide manifestar su voluntad no resulta adecuada una guarda de hecho, sino que estamos ante uno de los supuestos excepcionales en que debe acudirse a una curatela representativa por resultar insuficientes las medidas asistenciales. A ello se refiere el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 8 de septiembre de 2021:

'Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».'

Por ello, ha de sustituirse la mención de la sentencia a la guarda de hecho y reconocer la curatela establecida por la apelante en escritura pública, que deberá tener funciones representativas por las razones antedichas, debiendo mantenerse la vigencia del poder otorgado también por aquella escritura pública.

En efecto, el criterio básico en el que se sustenta la nueva regulación es el respecto a la voluntad y deseos del afectado, de forma que los arts. 249 y 250 del Código Civil en su redacción vigente, establecen un orden jerárquico en la determinación y adopción de las medidas de apoyo, estableciendo con carácter preferente las de carácter voluntario, y, supletoriamente, las de origen judicial.

Las medidas de apoyo voluntarias son los poderes y mandatos representativos ( arts. 256 y siguientes del Código Civil) y la autocuratela ( arts. 271 y siguientes del Código Civil).

Como señala la SAP de Asturias de 13 de abril de 2022:

'En la doctrina científica se enfatiza que los poderes y mandatos preventivos son la manifestación más genuina del principio de la autonomía y ejercicio de la voluntad por el sujeto de su derecho a regir su persona y bienes para cuando necesite determinados apoyos, en cuanto que la actividad judicial no interviene en su determinación al haberlo hecho ya el interesado y por eso y en ese sentido de pleno respeto a la voluntad del sujeto que el art. 258 CC declara que los poderes y mandatos preventivos mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo establecidas judicialmente o previstas por el propio interesado.

Los llamados poderes preventivos tanto pueden ser otorgados ad cautelam (para el supuesto de que en el futuro el otorgante precise de apoyo, ( art. 257 CC ), como en previsión de la continuidad de su vigencia si en el futuro su otorgante precisa de apoyos para el ejercicio de su capacidad ( art. 256 CC ).

La declaración de la vigencia de estos poderes, pese a la constitución de otras medidas de apoyo, como puede ser la curatela ( art. 258 párrafo 1 del CC ), constituye un paso más en el respeto y preeminencia de la voluntad del sujeto afectado de discapacidad pues, paralelamente a esa declaración, la Ley 8/2021 reformó el art. 1732 del CC , que autorizaba a tener por terminado el poder otorgado con carácter preventivo por la resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancias del tutor, sustituyendo su redacción por otra en la que mantiene la vigencia de los mandatos preventivos en el supuesto de establecerse en apoyo del mandante una curatela representativa (ordinal 5º), lo que no significa su vigencia perpetua, pues su extinción viene regulada en el art. 51 bis, añadido por la Ley 8/2021 a la de LJV 15/2015, de acuerdo con el cual podrá promoverse la extinción del poder si el apoderado incurre en alguna de las causas previstas para la remoción del curador, tramitándose el expediente con audiencia del apoderado.'

En este sentido, ya el párrafo segundo del artículo 223 del Código Civil, en su redacción vigente en 2014, al otorgarse las escrituras públicas de apoderamiento y designación de cargo tutelar, anterior a la reforma, establecía:

'Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.'

Y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021, de 2 de junio, sobre previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos, establece:

'Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil .

...'.

En definitiva, ha de reconocerse judicialmente el nombramiento de curador efectuado en su día por la apelante en la citada escritura pública, atribuyéndole funciones representativas, y, dado que el poder otorgado por esta en el año 2014 ya preveía su continuidad si la poderdante incurría en incapacidad sobrevenida, declarada judicialmente, o no, dicho poder queda sujeto a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de forma que ha de declararse su vigencia.

OCTAVO.-Finalmente, quedan por abordar las alegaciones de la apelante relativas a que la aplicación al guardador de hecho de lo dispuesto en el art. 287 del Código Civil infringe las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, párrafo 2º, de la Ley 8/2021, de 2 de Junio, y los vigentes arts. 256, 258 y 259 del Código Civil sobre poderes y mandatos preventivos y atenta contra las voluntades, deseos y preferencias de la apelante, sin que proceda tampoco rendir cuentas o formalizar inventario.

A este respecto, debe recordarse que las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas, de forma que habrá de estarse a lo dispuesto por la apelante en ambas escrituras públicas. En este sentido, en el art. 255 del Código Civil se establece lo siguiente:

'Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.'

Y respecto a los poderes preventivos, hemos de estar al art. 259 del Código Civil:

'Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.'

Ahora bien, dado lo dispuesto en el párrafo segundo de la Disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, de 2 de junio, no pueden aplicarse los arts. 284 a 290 del Código Civil:

'Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil .'

Ello impide que se pueda imponer al apoderado la obligación de confeccionar inventario del art. 285 del Código Civil y que se le exija autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 del Código Civil, tal y como se dispone en la resolución apelada, por lo que en este punto debe estimarse parcialmente el recurso.

Sin embargo, sí resulta posible exigir al curador una rendición de cuentas periódica, como se exige en la sentencia, pues el art. 255 del Código Civil permite al otorgante prever medidas de control y salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida, pero si no lo hace, podrá hacerlo el Juez, de entenderlo necesario, en virtud de lo establecido en el último párrafo del precepto, en relación con lo dispuesto en el art. 249, en el 292, y en el 270, en cuyo primer párrafo se dispone:

'La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.'

Así, pudiendo exigirse al curador que informe sobre la situación personal o patrimonial en cualquier momento, resulta también posible establecer como medida de control que esos informes se hagan periódicamente, como se hace en la resolución recurrida, si bien limitado a la situación patrimonial, considerando la Sala que resulta también necesario que se emita informe anual de la situación personal de la apelante a fin de comprobar su estado y evolución.

NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso y la especial naturaleza de este juicio, no se hace imposición expresa de las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Doña Celsa, contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de O Porriño en el Proceso de Incapacitación Nº 84/2020 (ROLLO Nº 369/2022), y en consecuencia acordamos:

Constituir una curatela representativa sobre Doña Celsa, que afectará a todos los ámbitos de su vida, designando como curador a Don Benedicto, quien deberá ajustarse a lo dispuesto por Doña Celsa en la escritura de nombramiento de cargo tutelar de 6 de octubre de 2014.

Declarar la vigencia de la escritura de poder general otorgada por Doña Celsa el 6 de octubre de 2014.

Como medida de control el curador presentará un informe anual sobre la situación personal y patrimonial de la sometida a curatela mediante una relación justificada de la asistencia que se le viene prestando, de la evolución de las enfermedades, padecimientos y tratamientos que ha precisado y sigue precisando, y una Rendición Anual de Cuentas.

Las medidas de apoyo establecidas deberán ser revisadas en el plazo de 3 años, sin perjuicio de su revisión, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.

No se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469 , 477 , y Disposición Final 16 LEC ), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.