Sentencia Civil Nº 409/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 451/2008 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 451/2008.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 275/2007.-

S E N T E N C I A Nº 409/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 451/08 los autos de Juicio Ordinario nº 275/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad TURIHOTELES VACATIONS CLUB S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Gloria García Campos y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Yolanda Izquierdo Alacreu y siendo apelada la parte demandante DON Leon y DOÑA Leocadia representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco José Martínez Abarca Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 275/07 en fecha 28 de abril de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Dolores Ortiz Moncho, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Leon y Dña. Leocadia, contra la mercantil Turihoteles Vacation Club S.L., con CIF B-97146419., debo declarar y declaro la nulidad de la escritura pública con nº de protocolo 4.283 de 21 de julio de 2.005 otorgada ante el Notario D. Juan Bover Belenguer así como la de ratificación otorgada ante el Notario D. Carlos Andrés Vázquez Martínez nº 3.490 de 31 de agosto de 2.005, y de la inscripción registral nº NUM000 al tomo NUM001 folio NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Denia y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora 16.173,05? con sus intereses procesales desde la interposición de la demanda, sin que haya lugar a indemnizar otras cantidades en concepto de daños y perjuicios. En cuanto a las costas , que cada parte satisfaga las suyas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 451/08 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2009 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta acreditado por la prueba documental obrante en los autos cómo la entidad demandada Turihoteles Vacation Club S.L., constituida en 17 de octubre de 2001, es propietaria mediante escritura pública de 19 de mayo de 2005 de una participación indivisa , sobre 52, del apartamento nº NUM004, tratándose de la finca registral nº NUM003, sito en el complejo residencial denominado Ogisaka Garden de la ciudad de Denia, complejo sobre el que existe escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 14 de mayo de 1990, sometido al régimen de la Propiedad Horizontal de la Ley de 1960 y a sus estatutos aprobados en 13 de diciembre de 1992 . La citada vivienda está sometida al régimen de multipropiedad y atribuyendo a cada participación una cuota de 1/52 partes en la propiedad del apartamento. Consta de la misma manera que los estatutos de la Comunidad fueron adaptados a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, mediante escritura de 31 de enero de 2000 y en la que se consigna que la vivienda antes descrita y a efectos de su transmisión a terceros está sometida al régimen de multipropiedad , dividida en 52 participaciones indivisas y correspondiendo a cada propietario una cuota de 1/52 partes en la propiedad del apartamento, para usar y disfrutar el inmueble en el correspondiente período semanal.

Desde estas perspectivas, la entidad demandada vende en documento privado de 26 de junio de 2005 a los demandantes Don Leon y Doña Leocadia, la citada cuota, con la transmisión de la propiedad y el uso exclusivo que se corresponde con la semana 34, y haciéndose constar en el documento que el apartamento está destinado a la utilización de varios propietarios en régimen de multipropiedad, siendo adaptado a la Ley 42/1998, encontrándose este régimen inscrito en el Registro de la Propiedad al margen de la finca , siendo un Derecho de naturaleza real y por tiempo indefinido. El documento privado se eleva a escritura pública en 21 de julio de 2005 interviniendo en la misma Don Fulgencio en representación de ambas partes, ostentando un mandato verbal de los demandados, que posteriormente ratifican en otra escritura pública de 31 de agosto de 2005.

Los compradores, actores, en 4 de abril de 2007 demandan la nulidad del contrato amparándose en que el mismo conculca las disposiciones de la Ley citada 42/1998, de 15 de diciembre , especialmente en artículo 10.2 párrafo segundo cuando señala que en el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil, y por mor de que la Ley impide el empleo del término propiedad, multipropiedad, o duración indefinida, de los artículos 1.4, 3.1 y 8.1, siendo estimada la nulidad por la Sentencia de instancia, que es recurrida en apelación por la demandada.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que el recurso debe tener favorable acogida y por tanto ser revocada la sentencia apelada ya que en modo alguno se ha tenido en cuenta lo dispuesto en las disposiciones transitorias de la Ley.

No hay que olvidar que la razón de la petición de los demandantes sobre la nulidad del contrato está perfectamente definida en el hecho tercero de la demanda , si se han de aplicar las disposiciones de la Ley , "está claro que lo que se ha cedido es un Derecho real de aprovechamiento por turno, no la propiedad de una parte alícuota de un bien inmueble"; y en el escrito de oposición al recurso también se define la posición, "podrían haber utilizado cualquier denominación menos propiedad ya que lo que realmente se está transmitiendo no es una propiedad sujeta a los artículos 392 y siguientes del Código Civil sino algo de menor envergadura", y ello se pone en relación con el artículo 8.1 en el sentido de que está prohibida la transmisión de Derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad; y con el artículo 1.4, el Derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.

Todo ello es así, pero el apartado VII de la Exposición de Motivos de la Ley indica que en cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable , en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de Derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes , en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes , sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los Derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de Derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aún aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente.

TERCERO.- Y para ello las Disposiciones Transitoria Primera : 1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley , la promoción de cualquier Derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, quedará sujeta a lo prescrito en ella. 2. La transmisión de tales Derechos se regirá por el régimen que hasta la entrada en vigor de la Ley regule el inmueble. Una vez transcurrido el período de adaptación, si ésta no se hubiera realizado, se regirá por la presente Ley. Si tal adaptación se hubiera realizado, a partir de la fecha de la misma, la transmisión se realizará de conformidad con el régimen publicado en el Registro. 3. Serán en todo caso de aplicación los arts. 2 y 8 a 12 de la presente Ley .

Y la Disposición Transitoria Segunda, que regula los regímenes preexistentes: 1. Los regímenes preexistentes de Derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles , construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en Derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el art. 355 del reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación. Transcurridos los dos años, cualquier titular de un Derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición. 2 . Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del art. 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los Derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble. Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los Derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios , previo acuerdo de la propia Comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto. En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los Derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como Derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de Derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta , pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior , todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.

CUARTO.- De estas disposiciones transitorias debemos destacar que efectivamente hubo adaptación estatutaria y con la suficiente publicidad registral a la forma de explotación, con pleno respeto de los Derechos ya adquiridos. El régimen preexistente era el de multipropiedad sobre el inmueble y por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, y en la escritura de adaptación se describe ese mismo régimen, teniendo en cuenta que se manifiesta que los Derechos que se van a transmitir en el futuro tienen la naturaleza de ese mismo régimen preexistente; y además , se hace declaración de continuidad por tiempo indefinido. Por ello, como indicaba la exposición de motivos , no es necesario que se dé cumplimiento a todas las obligaciones que la Ley impone.

De las disposiciones legales y del contenido contractual que une a las partes se puede llegar a la conclusión que nos hallamos ante un régimen preexistente formado con anterioridad a la Ley 42/1998 y constituido en la modalidad de multipropiedad pero transmitido posteriormente, habiéndose adaptado a la Ley pero con la misma naturaleza que ya se tenía, por lo que se está transmitiendo no un aprovechamiento por turno sobre un bien inmueble , en el que obviamente se transmite el uso y disfrute por cierto tiempo pero permaneciendo la titularidad de la propiedad a nombre del promotor o propietario, sino que lo que se ha transmitido en el régimen de multipropiedad es precisamente la propiedad indefinida de una cuota parte indivisa del bien inmueble.

QUINTO.- Por todo lo cuál procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia, con la absolución de la demandada, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas, sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Gloria García Campos en representación de la entidad Turihoteles Vacation Club S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en fecha 28 de abril de 2008 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para desestimar la demanda interpuesta en su día por los demandantes Don Leon y Doña Leocadia, representados por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, y ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS de los pedimentos en aquella contenidos frente a la demandada recurrente, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.