Sentencia Civil Nº 409/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 346/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00409/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100307

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000982 /2009

RECURRENTE : Alexander

Procurador/a : MARIA LUISA MARCO CIRIA

Letrado/a : FERNANDO MADARIAGA TREMPS

RECURRIDO/A : Diego

Procurador/a : MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Letrado/a :

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 409 DE 2011

En LOGROÑO, a nueve de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO VERBAL nº 982/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 346/2010 , en los que aparece como parte apelante, DON Alexander , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, asistida por el Letrado DON FERNANDO MADARIAGA, y como parte apelada DON Diego , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de Abril de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra en cuyo fallo se recogía:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Santiago Echevarrieta Herrera, en nombre y representación de D. Diego frente a Don Alexander y debo declarar y declaro que el predio sito en la jurisdicción de Ausejo, PARAJE000 , Polígono NUM000 , parcela NUM001 , propiedad de Don Diego no se halla gravado por una servidumbre de paso a favor de la parcela n° NUM002 de la misma jurisdicción, paraje y polígono, propiedad del demandado, debiendo éste en lo sucesivo abstenerse de pasar por allí, desestimando el resto de las pretensiones deducidas, debiendo abonar cada parte sus costas y las comunes, si las hubiera, por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Alexander se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de Septiembre de 2011 siendo la ponente designada doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por don Diego frente a don Alexander , al no resultar acreditado que el demandado ostente derecho alguno de paso por la finca del demandado en virtud de servidumbre por la finca propiedad del actor, parcela NUM001 del polígono NUM000 PARAJE000 , término municipal de Ausejo, y a favor de la finca propiedad del demandado, parcela NUM002 del polígono NUM000 PARAJE000 , término municipal de Ausejo.

La parte demandada se aquieta a los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a que la acción ejercitada por el actor no está prescrita; y en cuanto a que la servidumbre de paso, discontinua, no ha sido adquirida por título, ni por destino del padre de familia, ni constituida por sentencia judicial, ni por reconocimiento del actor, ni por prescripción inmemorial. Y en tal tesitura, no procede sino confirmarse la sentencia de instancia en cuanto estima la acción negatoria de servidumbre y declara que la finca señalada del actor no se halla gravada por una servidumbre de paso a favor de la finca ya señalada del demandado; pues como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11-7-2008 : "Para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, en este caso referida a una servidumbre de paso , la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma, existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SSTS y entre otras de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es el demandado debe de justificar el oportuno titulo constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión "título", no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 y 23 de junio de 1995 )".

SEGUNDO : La sentencia de instancia añade además en el fallo que el demandado debe abstenerse en lo sucesivo de pasar por la finca del actor, no solo por estimar la acción negatoria de servidumbre de paso, sino por considerar que ni el artículo 6 de la Ley de Aguas ni el Reglamento de Dominio Público Hidráulico concede derecho alguno al demandado a pasar por la linde sur de la finca del actor por la que discurre el barranco de Rubiejo, extremo este último que constituye el objeto del recurso de la parte apelante.

La existencia del barranco de Rubiejo que discurre por la linde sur de la finca del actor y su carácter de dominio público hidráulico, es reconocida expresamente por el demandante en el escrito de demanda, dicho barranco figura en los planos catastrales acompañados a la demanda, y tal carácter de dominio público hidráulico resulta además de la documental aportada a los autos consistente en autorización concedida el 6 de Abril de 2010 por parte de la Confederación Hidrográfica del Ebro a don Alexander para colocar en dicho barranco unos tubos de paso.

El RD 9/2008 de 11 enero 2008 da nueva redacción a los artículos 6 y 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril . En lo que al caso que nos ocupa afecta, el artículo 6 dispone: "1. Se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces. 2. La protección del dominio público hidráulico tiene como objetivos fundamentales los enumerados en el art. 92 del texto refundido de la Ley de Aguas . Sin perjuicio de las técnicas específicas dedicadas al cumplimiento de dichos objetivos, las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal: a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, que se regula en este reglamento..."; y el artículo 7 dice: "1. La zona de servidumbre para uso público definida en el artículo anterior tendrá los fines siguientes: a) Protección del ecosistema fluvial y del dominio público hidráulico. b) Paso público peatonal y para el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento, salvo que por razones ambientales o de seguridad el organismo de cuenca considere conveniente su limitación. ... 2. Los propietarios de estas zonas de servidumbre podrán libremente sembrar y plantar especies no arbóreas, siempre que no deterioren el ecosistema fluvial o impidan el paso señalado en el apartado anterior".

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10-5-2007 : "..., el artículo 536 del Código Civil previene que las servidumbres se establecen por ley o por voluntad de los propietarios, denominándose a las primeras legales y a éstas voluntarias, sucediendo en relación con las denominadas legales que en las relaciones de vecindad que de esta manera se establecen directamente por la ley, lo son sin necesidad de acto alguno de constitución, y así cabe afirmar que técnicamente no deben considerarse como servidumbres, ya que no se trata de la derogación o modificación de un estado anterior que también estuviera jurídicamente regulado, sino del primer estado legalmente reconocido que se da entre las fincas, situación ésta la analizada que, en definitiva, es la que debe contemplarse en el caso, afecta a todo propietario o adquirente sin necesidad de inscripción ni de manifestación alguna por parte del enajenante, es decir, son eficaces sin necesidad de publicidad, por tratarse de prohibiciones o limitaciones que tienen plena eficacia jurídica como limitaciones legales del dominio -artículo 26.1 LH -, de ahí que el artículo 550 del comentado Código Civil disponga que todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan, y, en su defecto, por las disposiciones del presente título".

De lo anterior se colige que ninguna controversia judicial puede existir entre los litigantes respecto a la necesidad coactiva de acatar los mandatos de la norma legal de carácter imperativo, y para cuyo aseguramiento el propio legislador prevé las sanciones que se derivarán de su incumplimiento, no siendo procedente postular la declaración del derecho de paso de peatones reconocido a todo ciudadano por la Legislación de Aguas y su Reglamento, en la extensión y con los requisitos establecidos en el Reglamento mencionado. No obstante, negado tal derecho por la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el único sentido de modular el deber del demandado impuesto en la sentencia de instancia de abstenerse de pasar por la finca del actor, dejando a salvo o sin perjuicio del derecho de paso establecido en los artículos 6 y 7 del citado Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

TERCERO : No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas por el recurso causadas, al ser estimado parcialmente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales don José Luis Varea Arnedo en nombre y representación de don Alexander contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra, en juicio verbal seguido al nº 982/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación núm. 346/2010, se revoca en parte, en el único sentido de declarar que el deber del demandado de abstenerse de pasar por la finca del actor lo es dejando a salvo el derecho de paso establecido en los artículos 6 y 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ; manteniendo el resto de pronunciamientos de la meritada resolución.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas por el recurso causadas.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.