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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 409/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 346/2012 de 20 de Junio de 2012
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Tiempo de lectura: 221 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ILLESCAS RUS, ANGEL VICENTE
Nº de sentencia: 409/2012
Núm. Cendoj: 28079370102012100369
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00409/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0005748 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2012
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1146 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID
De: EMPRESA MUNICIPAL DEL SUELO Y LA VIVIENDA DE CARTAYA,S.A.
Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO
Contra: BRUESA CONSTRUCCION, S.A.
Procurador: MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
Sobre:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato .
Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a veinte de junio de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1146/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante APLIDEC MORTEROS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Fernández Tejedor y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelante EMPRESA PUBLICA DEL SUELO Y LA VIVIENDA DE CARTAYA, S.A., representada por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo y defendida por Letrado y como demandada-apelada BUESA CONSTRUCCIÓN S.A., representada por la Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Rosario Barroso Rebollo, en nombre y representación de la mercantil APLIDEC MORTEROS, S.L., frente a la mercantil BRUESA CONSTRUCCION S.A. Y LA EMPRESA MUNICIPAL DEL SUELO Y LA VIVIENDA DE CARTAYA, S.A., y, en consecuencia, a) DECLARO resuelto el contrato de ejecución de obra del Nuevo Mercado Municipal de Cartaya suscrito entre Buesa Construcción S.A. y Aplidec Morteros, S.L. con fecha 17 de junio de 2008, y b) DECLARO que las demandadas adeudan, con carácter solidario, a la actora la suma de 12.238,61 euros con el interés previsto en el art. 576.1 de la LEC ; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas del proceso.".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2012.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- (1) En fecha 28 de diciembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Aplidec Morteros, SL» frente a la entidad mercantil «Bruesa Construcción, SA» y a la «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» y, en su virtud, declaró la resolución del contrato de ejecución de obra del nuevo mercado municipal de Cartaya celebrado entre las entidades mercantiles«Aplidec Morteros, SL» y «Bruesa Construcción, SA» en fecha 17 de junio de 2008, declarando asimismo que las entidades demandadas adeudan solidariamente a la actora la cantidad de 12.238,61 euros, con el interés legal incremtentado en dos puntos desde la fecha de la sentencia sin pronunciamiento respecto de las costas.
Dicha sentencia fue objeto de rectificación por Auto de 20 de febrero de 2012 en relación con el nombre de una de las procuradoras actuantes.
(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandante parcialmente vencida a través de recurso de apelación interpuesto mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de febrero de 2012 fundado en las siguientes «... ALEGACIONES
PRIMERA.- Se muestra disconformidad con la s
en tencia dictada en primera instancia en
los pronunciamientos desfavorablesalosintereses de mimandante que se han dejado señalados, desde una doble vertiente, toda vez que entendemos que el juzgador de instancia, infringe con la sentencia
normas procesales de carácter esencial de la LEC, vulnerando los principios de igualdad procesal, de congruencia de las sentencias y de derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24 de la CE , causándonos una evidente indefensión, y por otro lado, incurre en un error en la valoración de las pruebas, así como entendemos infringida la aplicación y doctrina de los
artículos, 7.1
,
1096, 1.100
,
1.101
,
1.103
,
1124 , 1.256
,
1258, así como los
SEGUNDA.- En cuanto al aspecto procesal, hemos de señalar que este procedimiento trae origen de una demanda de resolución contractual, de reclamación de cantidad y daños y perjuicios así como ejercicio de la acción directa del art. 1597 del CC frente al propietario de la obra, en relación a unas cantidades adeudadas en la obra del Nuevo Mercado Municipal de Abastos de Cartaya, ejecutada en el año 2008, para Bruesa Construcción,S.A..
Ha de indicarse por tanto que el objeto de la demanda se concretaba en la resolución contractual por incumplimiento de pago, de reclamación de cantidad, junto con el ejercicio de la acción directa, sin que el objeto del procedimiento se extendiese a cosa distinta de lo solicitado por esta parte, sin perjuicio de que esta parte hubiese alegado y documentado profusamente su disconformidad con los pretendidos abonos o supuestos perjuicios aducidos por la demandada de forma previa a la demanda, para evitar el pago de lo adeudado.
Resulta evidente y llama la atención que, de una lectura rápida de la sentencia, el objeto del proceso haya sido desviado de forma interesada por Bruesa Construcción,S.A., haciendo asumir al demandante, la condición de demandado sin que procesalmente se hubiese articulado esa situación, vulnerándose de forma evidente los principios de igualdad procesal y conculcándose el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto se ha admitido una compensación judicial, con evidente infracción de la legislación procesal, así como una extralimitación del juzgador de instancia, al haber admitido la discusión y haber decidido sobre extremos ajenos al debate planteado.
Ha de señalarse que Bruesa Construcción,S.A. , pide únicamente ladesestimación de la demanda en su contestación, en base a supuesto incumplimiento contractual del demandante, sin que ni siquiera hubiese alegado la compensación decrédito alguno, ni por supuesto ha articulado reconvención alguna por unos hechos que, si bien tienen relación con la ejecución de la obra, son cronológicamente posteriores a la finalización y al impago de los trabajos ejecutados, sosteniendo un crédito creado unilateralmente en virtud de unos supuestos daños y perjuicios, que como después indicaremos tampoco entendemos acreditados.
TERCERA.- Por lo expuesto, entendemos que se han infringido la aplicación de los artículos 406.3 que proscribe la reconvención implícita y 408 de la LEC , en relación a la regulación de la compensación.
Con relación al primero de los motivos, fundamental para decidir la suerte de la contienda, conviene hacer algunas consideraciones previas sobre conceptos jurídicos próximos entre sí y a veces confundidos, que marcan el presente debate. Así, cuando la ley de Enjuiciamiento Civil trata la compensación en su artículo 408 , se está refiriendo a un tipo muy específico de compensación. Por medio de este tipo de compensación opuesta sin reconvención no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza.
La cuestión resulta fundamental, pues excepción y acción no snn en absoluto conceptos sinónimos, en cuanto aquélla supone el planteamiento de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de unhecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda,y, desde el lado impropio, laalegación de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica sin otro efecto que el de impedir, extinguir u obstar en todo o en parte el reconocimiento o eficacia del derecho subjetivo ejercitado en la demanda. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se,puede oponer por la parte demandada como un mero hecho extintivo en parte delcrédito, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es lareconvención.
CUARTA.- Conviene subrayar que lademandadaBruesaConstrucción,S.A.., no planteó en su escrito de contestación reconvención, ni explicitani implícita, ni tan siquiera compensación de forma expresa, lo que hubiese facultado a esta parte a que se diera traslado a los efectos prevenidos por el artículo 408 LEC , regulador del trámite a seguir en caso de alegarse la compensación. Por otro lado, la reconvención implícita ha sido proscrita por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 406.3 .
La cuestión es fundamental, y se relaciona directamente con la pretensión de Bruesa Construcción,S.A. en relación a los supuestos daños y perjuicios sufridos, con ocasión de los hechos que invoca para oponerse al pago de lo adeudado y el crédito a su favor que ello pudo generar.
La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-122007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción por medio de la compensación, que, recordemos, es un medio de extinción de las obligaciones; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que se exige plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación exigida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción.
En el caso que nos ocupa, no se dio la compensación legal porque el crédito ostentado por la demandada no representa una cantidad líquida al haber sido ésta determinada de forma unilateral por ella misma y necesitar la decisión judicial para establecer cuál es la cantidad realmente adeudada. Tampoco es exigible, pues depende de que por un pronunciamiento judicial se declare el incumplimiento o responsabilidad de la parte actora de los hechos invocados por la demandada. Por tanto, lo planteado es la compensación judicial por faltar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el ordinal 40 del artículo 1.196 CC para que la compensación pueda reputarse legal, de modo que no es posible su planteamiento como excepción, lo cual obligaba a la parte demandada, si quería obtener las declaraciones judiciales que hicieran la deuda pretendida a su favor líquida y exigible para provocar la extinción de la de su contraria por compensación, a pedirlo expresamente mediante el ejercicio de la correspondiente acción, lo cual sólo es posible plantearlo por medio de la reconvención.
Tal y como señala la STS antes citada de fecha 7/12/2007 , cuyo criterio es compartido por otra posterior de fecha 30-4-2008, la misma establece textualmente que
"Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañado de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Salo comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrido: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveroción, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trato de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito.
Se observa, al dar lectura a la contestación a la demanda, que formalmente no se plantea expresamente compensación ni reconvención, sino la desestimación de la demanda en base a la excepción de contrato defectuosamente cumplido en términos equivalentes al incumplimiento total o exceptio non rite adimpleti contractus, hecho impeditivo del derecho pretendido de contrario, en cuanto que la ausencia de prestación, priva a quien debía realizarla de la facultad legal para exigir la pactada a su favor, por encontrarse el contrato afectado de la causa de resolución implícita en las obligaciones recíprocas a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.124 C.C . .
Para producir ese efecto liberatorio no bastará un mero incumplimientoparcial pues, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 , citando a su vez otras muchas: "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", y ello implica que "no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido rare7ra de suficiente entidad en relación a In bien ejecutada y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctorasprecisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio".
Por tanto, una conclusión básica extraíble de la Doctrina Jurisprudencia) citada respecto a la cuestión suscitada en este proceso, es que no constituirá esa excepción cuando se hagan pretensiones cuya finalidad sea realmente compensar perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente ejecución, en cuyo caso la demandada sólo podrá obtener reconocimiento a su pretensión si ejercita la oportuna acción mediante la reconvención, tal como así lo dijo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 27-3-1991 y 8-6-1996 , entre otras.
En cuanto al planteamiento de la formulación de compensación de créditos que se venía manteniendo jurisprudencialmente, dicha situación ha variado sustancialmente con la modificación operada por la nueva Lev de Eniuiciamiento Civil, toda vez que el artículo 408.1 de la LEC prevé un tratamiento procesal específico encuanto a la compensación de créditos, modo este de extinguir las obligaciones, según el artículo 1156 del Código Civil , que naturalmente altera los criterios jurisprudenciales mantenidos en cuanto a la forma de articular la compensación de crédito, en su modalidad de legal o judicial, bien por medio del planteamiento en la contestación a la demanda de una simple excepción, con invocación de los hechos en que se fundamente, o bien a través de la formulación de la reconvención, pues como se ha dicho en el artículo 408.1 de la LEC se prevé una regulación específica de la compensación de créditos, distinta de la prevista para la reconvención en los artículos 406 y 407 de la LEC
Ha de señalarse además que la nueva ley ha introducido además una serie de novedades, cambiando el panorama radicalmente, señalando los "puntos" sobre los que se ha de pronunciar la sentencia ( art. 222.2 y 408.3 LEC ), dedicando a la compensación un tratamiento separado y distinto de las "excepciones" ( art. 405.1.3 ) y de la reconvención ( art. 406 LEC ), que ahora ha de ser expresa (núm. 3 del artículo citado) y su materia conexa con el objeto de la demanda (núm. 1 del mismo artículo). De otro lado, la Ley tanto contempla la posibilidad de su alegación para sólo obtener la absolución como también, si excede la concurrencia, para la condena por el saldo a su favor ( art. 408.1 LEC ) y, en cualquier caso, y esto es lo relevante, la sentencia habrá de pronunciarse necesariamente, en su parte dispositiva y de forma separada, respecto del crédito de la compensación produciendo efectos de cosa juzgada (núm. 3 del dicho artículo y 222.2 LEC ), resolviendo el debido derecho de defensa del actor frente a tan relevante consecuencia, disponiendo que la alegación de compensación sea tratada como una reconvención ( núm. 1 del art. 408 LEC )".
Además de la jurisprudencia reciente del TS, sobre esta materia concretada en las
SSTS de 7-12-2007
QUINTA.- La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente -como se ha apuntado-, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye, precisamente, una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.
Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo - porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.
La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.
Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.
Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada - como tiene reiterado la doctrina jurisprudencia) de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendes la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil . En otro caso, esto es, cuando el cumplimiento defectuoso no permita justificar la acción resolutoria, sólo resulta posible el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoriaqueexigelanecesariasuplicaciónmedianteelejerciciodelacorrespondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal vcomo tiene reiteradamente proclamado la doctrina iurisprudencial de la Sala Primeradel Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-.
Esta jurisprudencia, viene además siendo avalada por la Audienciaprovincial de Madrid en sus diferentes secciones tal y como puede comprobarse de las siguientes sentencias: Sentencia n2 195/2007 de la AP Madrid , Sección 82, de 12 deabril de 2007 - Ponente D. Fernando Delgado Rodríguez VLEX-30368121; Sentencia n2437/2008 de la AP Madrid, Sección 252, de 7 de octubre de 2008 - Ponente D_ ÁngelLuis Sobrino Blanco VLEX-57211496. Sentencia en Recurso de Apelación 676/2010, dela AP de Madrid Sección 132, de 15 de iulio de 2011- Ponente D. José González Olleros,entre otras.
SEXTA.- Destacar además que, teniendo en cuenta los efectos de cosa juzgada que la compensación plantea ( de acuerdo con el art. 408.3 de la LEC ), sehanvulnerado las más elementales exigencias de seguridadjurídicav garantías decontradicción, omitiendo el juzgador de instancia, todo el régimen de regulación y responsabilidades que establece la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en los arts. 17 y 18 .
De acuerdo con el art. 17,6 de la ley de edificación, se contempla un derecho de repetición del contratista sobre el subcontratista, si bien, resulta evidente que es necesario ejercitarla por medio de una demanda en ese sentido, articulando correctamente un procedimiento que permita al agente demandado - en este caso el subcontratista - traer al procedimiento a cualquier otro agente que se estimeresponsable de los daños o deficiencias (tal y como establece la disposición adicional séptima de la ley).
Todo ello conduciría a estimar este primer motivo del recurso, y, a suvez, a revocar la sentencia en todo cuanto suponga la desestimación de la demandapor el efecto extintivo de la compensación.
SEPTIMA.- Además esta parte estima que, en el ámbito procesal, la sentencia recurrida infringe el principio de justicia rogada del art. 216 de la LEC , así como el principio de congruencia del art. 218 del citado cuerpo legal .
A nuestro juicio y en base a lo invocado con anterioridad, la sentencia resuelve sobre hechos v responsabilidades ajenos a lo solicitado expresamente por las partes, admitiendo una compensación de créditos, sobre peticiones y hechos ajenos al origen propio de la demanda, sin que se hubiese articulado correctamente el procedimiento para ello, extralimitándose en la atribución de responsabilidades, y declaración de derechos, que no han sido invocados ni accionados correctamente, infringiéndose con ello también el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .
OCTAVA.- Dejando al margen, la cuestión trascendente de la compensación, en lo que respecta al fondo del asunto, entendemos que la sentencia , por una parte infringe las disposiciones relativas a la carga de la prueba del art. 217 de la LEC e incurre en error en la apreciación de la prueba practicada, y por otra parte, se infringe la normativa y iurisprudencia aplicable en lo que respecta al cumplimiento delas obligaciones 1096, 1.100, 1.101, 1.103, 1124, 1.256, 1258 del Código Civil, régimende responsabilidad en la construcción de la Lev 38/1999, de 5 de noviembre, deOrdenación de la Edificación , así como compensación de deudas regulada en los art.1195 v 1196 del C.C .
NOVENA.- En atención a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . resulta evidente que, al demandante le corresponde la carga de la prueba de los hechos de que hace depender el efecto jurídico que reclama en la demanda, v al demandado, la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven tal efecto. No obstante el apartado 6 del citado artículo establece que, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de éste artículo, el tribunal deberátenerpresentela disponibilidad v facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del .litigio.
En atención a lo expuesto, esta parte acreditó la existencia de la deudacon motivo de los trabajos de eiecución de la obra del Nuevo Mercado Municipal deCartava v que esta era debida, circunstancia admitida por el demandado, alegando éste los supuestos hechos impeditivos o extintivos de la misma, concretada en los supuestos daños y perjuicios asumidos con ocasión de las actuaciones y trabajos ejecutados con posterioridad, imputando dicha responsabilidad a Aplidec Morteros,S.L. entendiendo esta parte que la carga de la prueba sobre dichos extremos habrían de correr de cuenta del demandado.
La demandada ha sostenido toda su prueba básicamente en la declaración del arquitecto de la Empresa Municipal del Suelo - empleado de la otra codemandada, con evidente responsabilidad en los trabajos que se ejecutaron antes y después de recepcionada la obra -, y en la ratificación de determinados proveedores de las facturas de los supuestos costes de subsanación de las deficiencias, con el resultado que luego se dirá, pero resulta evidente que no sólo no articuló pruebaalguna, sino que más bien ocultó cualquier dato objetivo v razonable que permitiesedeterminar el origen, causa, imputabilidad, alcance v coste de los supuestos daños vneriuicins que se imputaban a Aplidec Mnrterns,S.l., invirtiendn así la carga de la prueba, pretendiendo dar por acreditadas la imputabilidad de las deficiencias, sin datos objetivos que lo corroboren.
Resulta evidente que nohavningúnreauerimientoprevio de reparación o subsanación al margen de las comunicaciones posteriores a las supuestas labores de subsanación, no hav ninguna medición concreta de los trabajos que sedicen afectados,ninguna prueba técnica imparcial que determine la responsabilidad de Aplidec, ninguna prueba gráfica o documental, al margen de las que han sido creadas "ad hoc" para justificar las manifestaciones sobre las supuestas deficiencias, ninguna justificación de los métodos de subsanación empleados, algunos de ellos impropios de los trabajos específicos que requeriría las deficiencias alegadas.
Esa obietivización de la responsabilidaddel subcontratista,ante lasmerasalegacionesdelcontratista,sinpruebassuficientesqueacreditenelincumplimiento de la subcontratista,resulta contraria a los principios establecidos enel art. 217 de la LEC , v a la individualización de responsabilidad que exige la Lev deedificación, en su art. 17, por cuanto , al igual que otros agentes de la edificación - como la propia dirección facultativa -, no están exonerados de responsabilidad en el resultado de la construcción, al controlar los procesos de elección y supervisión de los materiales y de ejecución, entre otros, no pudiendo recaer toda la prueba de la inexistencia de deficiencias en quien no las conoció o no fue advertido de su previaexistencia.
La diligencia exigible al contratista a fin de acreditar e imputar el incumplimiento de sus subcontratas, creemos que debe de tener un control más riguroso a efectos de prueba que la simple acumulación de facturas - de conceptos y cuantías de dudosa credibilidad y fácilmente manipulables - así como la reiteración de simples manifestaciones de la existencia de deficiencias, sin la obtención de datos objetivos, así como la acreditación de los requerimientos oportunos.
DECIMA.- Asimismo debe de ponerse en relación el apartado anterior junto con la infracción invocada de error en la valoración v apreciación de las pruebaspracticadas, que a nuestro juicio incurre la sentencia. Hemos de entrar a valorar los hechos considerados probados, dentro de las cuestiones que la sentencia entiende determinantes en el análisis de la presente demanda, que ha sido analizar si se ha producido un incumplimiento de las prestaciones a que venía obligada la actora capaz de enervar la obligación de pago de la demandada, sin perjuicio de señalar que la sentencia, entra y se pronuncia, sobre cuestiones ajenas a la propia reclamación planteada por esta parte en su demanda.
En primer lugar, ha de señalarse que se hace necesario, en el análisis de la prueba, respetar la cronología de los hechos que dan lugar a la presente demanda y que en modo alguno pueden ser discutidos, por cuanto han sido admitidos o constan de forma incontrovertida en los autos, por cuanto dicha sucesión cronológica de los hechos influyen de forma decisiva en la credibilidad de las pruebas y alegaciones de las partes_
Los temas que han centrado el debate en orden al cumplimiento o incumplimiento de los trabajos ejecutados de la demandante se concretan en tres cuestiones:
1.- Supuestas deficiencias imputables a Aplidec Morteros,S.L. en sala de mercado (octubre de 2008)
2.- Supuestas deficiencias imputables a Aplidec Morteros,S.L. en Lucernario (noviembre de 2008)
3.- Supuestas deficiencias imputables a Aplidec Morteros,S.L. en planta sótano, planta baja y primera ( abril/mayo 2009)
Con respecto al primer punto, en relación a las supuestas deficiencias imputables a Aplidec Morteros,S.L. en SALA DE MERCADO, del examen de los autos, así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio se extraen las siguientes conclusiones:
-Resulta acreditado que Aplidec Morteros,S.L. finalizó sus trabajos a principios del mes de septiembre de 2008, es decir cumplió con elcontrato, en su integridad, sin ninguna obieción del contratista, a lafecha de su terminación, encontrándose además en esa fecha y en fechas posteriores trabajando en Sevilla, para Bruesa en otra Obra denominada "Porta sevi Ha".
-Resulta acreditado que Bruesa Construcción,S.A., con evidente retraso en la concreción de la medición final de los trabajos, y estando pendiente de pago la factura de agosto de 2009, remitió un correo electrónico el 14 de octubre de 2009 (Doc. núm. 5 de la demanda), donde remite la medición final de la obra ( que se acompaña con la fact. 66 de aplidec - doc. núm. 3 de la demanda), así como la ampliación de las unidades del contrato, con respecto al contrato inicial, así como anuncia, que se está calculando las penalizaciones por las reparaciones en el trabajo realizado en la sala de mercado. Se extracta nuevamente dicho correo.
De: Jose Daniel [mailto: DIRECCION000 @bruesa.com] Enviado el: martes, 14 de octubre de 2008 11:15 Para: DIRECCION001 @decoryl.com
Asunto: AMPLIACIÓN Y PROFORMA
Buenos días DIRECCION001 aquí te adjunto la ampliación del contrato para que me hagas llegar dos copias de ella firmada y sellada en todas sus páginas. Además te adjunto la factura proforma del pasado mes. Según me comentar Oscar esta calculando las penalizaciones por las reparaciones en el trabajo realizado en la sala del mercado principalmente.
En cuanb tenga la cuantía de dichas reparaciones me pondré en contacto contigo para que procedáis a realizar la factura abono correspondiente.
Necesito que me hagas llegar las copias de la ampliación para tramitar la factura que tengo aquí en obra.
Un saludo
Bartolomé C/Misenwrdia n° 21 21450 Cartaya (Huelva) Te1f.: 959 39 22 28 Fax: 959 39 09 77 5012.-Mercado de Abastos www.bruesa.com (Doc. n°5)
- Dicho correo evidencia que la obra estaba finalizada por Aplidec, así como que no existe ningún requerimiento previo de reparaciónrealizado por Bruesa - siendo así además, porque no ha aportado ninguno -, simplemente menciona que "están calculando las penalizaciones" y que cuando tenga la cuantía nos las comunicarán.
-El 27 de octubre del 2008, trece días después de la última comunicación, Bruesa Construcción S.A. envía a Aplidec otro correo electrónico en el que remiten una nota de abono por importe de//8.389,30//euros para que Aplidec Morteros S.L. seautodescuente de su facturación dicho importe, y en el que también se indica que no tramitaran las facturas pendientes (las correspondientes al mes de agosto y septiembre del 2008) sino se le abona la cantidad que ellos unilateralmente han decidido. Dice textualmente el correo electrónico:
"De: Jose Daniel [maitto: DIRECCION000 @bruesa.com
Enviado el: lunes, 27 de octubre de 2008 17:11
Para: DIRECCION001 @decoryl.com
Asunto: RV: Cargo Aplidec
Buenas tardes David, aquí te adjunto la proforma realizada por el Jefe de Obra por el importe de las penalizaciones en los trabajos de la sala del mercado.
Quedo a la espera de recibir la factura abono para proceder a tramitar los pagos pendientes, un saludo.
Bartolomé C/Misenordia n° 21 21450 Cartaya (Huelva) Telf.: 959 39 22 28 Fax: 959 39 09 77 5012.-Mercado de Abastos www.bruesa.com
Con respecto a este punto hemos de indicar que Bruesa aportó con la demanda una factura - impugnada por esta parte - y no ratificada en juicio, al renunciar a la prueba Bruesa, de la empresa Construcciones 1 azucon,S.L. por importe únicamente de 3.045 euros, sin que justificase en modo alguno el resto del importe - bien con facturas, bien con notas de trabajos, albaranes etc..., hasta los 8.389,90 euros, que se pretendía en la nota de abono.
Coincidimos con el juzgador de instancia, en que más allá del documento de factura impugnado y no ratificado- que además no ha sido abonado tal y como resulta de la prueba solicitada por Bruesa a Cajasol, donde consta la devolución del pagaré de esa factura)- , no hav prueba alguna que permita acreditarquelostrabajosfacturadossupuestamenteporConstruccionesTazucon,S.L.respondan a la necesidad de subsanar deficiencias imputables a Aplidec Morteros,S.L.,ni queda acreditado la existencia de las mismas, ni el resto de los conceptos alegadospor Buesa para objetar el pago.
Además de las razones indicadas por el juzgador de instancia, habría que sumarle el hecho, de que no se concreta PI origen o la causa de dichas deficiencias, ni su localización concreta, relacionando la proforma de abono, trabajos impropios no sólo de trabajos de revestimiento o enfoscado, sino también de cualquier reparación o actuación derivada de una ejecución deficiente de los trabajos de enfoscado. Es más, resulta evidente que se reflejan en dicha proforma trabajos de albañilería - demolición de petos y divisiones, sustitución de fábrica de ladrillo, baldosas cerámicas, alicatado etc... - trabajos todos ellos ajenos a los trabajos de revestimiento o enfoscado y que en todo caso, aun que existir deficiencias en el enfoscado, no exigirían la demolición de lo ejecutado, o en todo caso no serían responsables de la posterior ejecución deficiente del alicatado, o el mal replanteo de la tabiquería.
Es por ello que encontramos ajustado el razonamiento del juzgador de instancia en este punto, determinando con ello el INCUMPLIMIENTO DE BRUESA CONSTRUCCION,S.A., a esa fecha de sus obligaciones de pago, siendo además así porque, nada impedía a Brucsa el realizar una factura de cargo y no solicitar - de forma coactiva - un abono,, si pretendía compensar el importe que decía, dejando a Aplidec Morteros,S.L., la posibilidad de discutir el cargo, liberando el resto de lo adeudado. No obstante resulta evidente que esta fórmula, no le interesaba a Bruesa Construcción,S.A., que buscaba ver satisfechas sus pretensiones de forma inmediata, con el hecho de que Aplidec Morteros,S.L. se abonase - es decir, se descontase asimismo, sin posibilidad de cuestionarlo - el importe que se le indicaba.
Ha de señalarse que la acción contrato no cumplido adecuadamente o exceptio non rite adimpleti contratos, exige como presupuesto que quien la invoquese encuentre al corriente de sus obligaciones, es decir no se encuentre en mora de sus obligaciones, circunstancia, que en este caso resulta evidente que Bruesa se encontraba, toda vez que las supuestas deficiencias que se manifestaron y se alegaron con posterioridad, son muv posteriores a este incumplimiento de lademandada, por lo que no puede sostener válidamente esta excepción para justificar la oposición al pago, reo siendo raLonable, conceder a quien está obligado al pago, un plazo ilimitado para que lo pueda realizar, dejando a su arbitrio cuando y que pagar.
Con respecto al segundo punto de discusión, centrado en las supuestas deficiencias de los paramentos del LUCERNARIO, discrepamos del juzgador deinstancia, tanto en su admisión, como en su cuantificación, en atención a que de un examen de los testimonios y de las pruebas documentales aportadas, no puede extraerse la conclusión a la que llega el juez de instancia, sino la contraria.
- En cuanto a su admisión, entendemos que resultan evidentes datos de hecho y pruebas que obedece a que su alegación ha sido unaexcusa sobrevenida de Bruesa, en base a una inestimable ayuda de la codemandada Empresa Municipal del Suelo, toda vez que, enningúnmomentoBruesaConstrucción,S.A.imputódichasdeficiencias a Aplidec Morteros,S.L., siendo evidente que tanto en el burofax de 08/01/2009 remitido por Bruesa ( doc. n° 10 de la Demanda) - en la que devuelve las facturas e insiste en el abono de los 8.389,30 euros, como en el burofax de 1/06/2009 remitido por Bruesa (doc. n° 12 de la demanda)- en la que además de los 8.389,30 euros, añade la cantidad de //3.674 euros// de la reparación de los supuestos defectos de los paramentos (de la planta sotano, primera y segunda) a los que hay que pintar con pintura rugosa, nada se menciona de sobre la supuesta aplicación,de yeso en el lucernario,ni su coste.
-Solo con la contestación a la demanda y aprovechando el informe del técnico de la codemandada, pretende imputar a esta parte lo que esta parte entiende que es un cambio de aplicación,- por parte de la dirección facultativa - del acabado del una partida de obra, quedando acreditado que la aplicación de yeso o perlita sobre lostrabalos de enfoscado, no son trabalos propios de una corrección,sino una nueva aplicación en si misma.
Dicha circunstancia queda acreditada, tanto del resultado del informe pericia) del Arquitecto D. Jacinto , aportado por esta parte (RESPUESTAS DEL APARTADO 2) como del resultado de las repreguntas al testigo Yesos José Mari (propuesto por Bruesa), donde textualmente contesta "Que es cierto" a la repregunta de si es una aplicación independiente de la del mortero , así como "Que no es necesario pero que desde luego se puede hacer "a la repregunta de si para corregir las deficiencias de planeidad delmortero, no es necesario la aplicación del enlucido de perlita. Resulta por tanto que la aplicación del Yeso sobre el mortero, no es una labor correctora o trabajos propios de la subsanación del revestimiento de mortero, sino que es otra aplicación, teniendo un coste mucho más elevado, resultando indiferente " que se pueda hacer", toda vez que también se le puede aplicar estuco o monocapa, pero serían otras aplicaciones.
- Asimismo hemos de señalar que el juzgador de instancia comete error en la valoración de la prueba también al cuantificar el supuesto perluiclo o sobrecoste de estos trabajos, en base a los testimonios y pruebas documentales que obran en autos, en particular:
1.- La factura aportada por la demandada Bruesa Construcción,S.A. de Yesos Jose Mari - Factura n° 0044 ( documento n° 9) -, de acuerdo con la declaración testifical del citado testigo a la única pregunta de la demandada, contesta que "efectivamente realizó los trabajos, pero que la factura n° 0044 que se le exhibe no secorresponde a esos trabajos". Que por dichos trabajos emitió otra factura por valor de algo más de 1.000 euros, que fue cobrada, a excepción de las retenciones que Bruesa Construcción no le ha abonado".
2.- Asimismo la factura de Termiser aportada por la demandada como documento n° 10 con la demanda, y que imputa a los medios auxiliares utilizados por Yesos Jose Marí, en los trabajos del Lucernario, se corresponde con un periodo de días del 16/12/2008 al 22/12/2008 - incompatible de forma temporal con la factura n°0044 de Yesos José Mari - que es de 5 de noviembre de 2008, y por tanto anterior al periodo que refleja el alquiler del medio auxiliar. Aunque partamos del hecho de que de forma evidente la factura 44, no es la de dichos trabajos, tampoco podemos dar como acreditadoque ese medio auxiliar se hubiese utilizado en los mismos, o quesupusiera ese coste. Ha de recordarse que la carga de la prueba, y la disponiblidad de la misma, la tiene la demandada, no el demandante. Tiempo ha tenido de aportar, si le fuera posible, las facturas correctas, y no amontonar las que estimó oportunas a la espera de inducir a confusión al juzgador de instancia, como así ha sido.
3.- Al margen de lo anterior, las simples labores dereparación dedefectosdeplaneidad,mediantelijadosoaplicacióndeemplastecidos. ( aquaplast o productos similares), han sido cuantificado en el informe pericia) de D. Jacinto , (APARTADO 3.5), en una cuantía que oscila entre los 1,50 v 2,50 € / m2, resultando de todo punto excesivo - aun para el caso de establecerse responsabilidad alguna de Aplidec Morteros,S.L. en los trabajos de Lucernario - imputar el coste de un cambio de aplicación a Yeso y de unos medios auxiliares cuya intervención y coste no quedan acreditados. Por ello entendemos que no procedela compensación de la cantidad de 1.386,84 € más IVA de la facturade Yesos Jose Mari, ni la factura de Termiser de 1.485,51 euros, tal vcomo realiza el juzgador de instancia.
Con respecto al tercer punto de discusión, centrado en las SUPUESTAS DEFICIENCIAS DE LOS PARAMENTOS DE LOS PASILLOS DE LA PLANTA BAJA, PLANTA PRIMERA Y PLANTA SEGUNDA, discrepamos del juzgador de Instancia, tanto en su admisión, como en su cuantificación, en atención a que de un examen de los testimonios y de las pruebas documentales aportadas, no puede extraerse la conclusión a la que llega el juez de instancia.
- En cuanto a su admisión, debemos nuevamente recordar el momento temporal en que supuestamente se producen, así como cuando son reclamadas o puestas de manifiesto y en qué cuantía se indicaron.
- Las supuestas deficiencias fueron puestas de manifiesto, no ya transcurridas más de seis meses después de terminados Ins trahajns por parte de Aplidec Morteros,S.L. - en marzo, abril de 2009 -, sino después del ACTA DE RECEPCION DE OBRA ( sin reserva alguna en cuanto a dichos trabajos), que es de fecha 26 de febrero de 2009 - tal y consta en Autos, cuyo documento fue aportado nuevamente en el acto del juicio por la Empresa Municipal del Suelo, al haberse extraviado en su traslado a las partes.
-Asimismo es importante indicar que Aplidec Morteros sólo tuvo conocimiento de dichas deficiencias y coste con motivo de la recepción de el burofax de fecha 01/06/2009 de Bruesa (aportado como doc. núm. 12 de la demanda), en la que además de recordar el pretendido abono de los //8.389,30// euros, hace mención a unosrepasos realizados por orden de la dirección facultativa, una vezterminada la obra, cuyo coste cuantifica en la cantidad de //3.674// euros.
- Resulta evidente por tanto, que a fecha de la supuesta existencia de dichas deficiencias , era evidente el incumplimiento contractual previo de Bruesa, de las obligaciones de pago con Aplidec Morteros,S.L., evitando comunicar dicha incidencia a Aplidec Morteros, S.L. y añadiendo el supuesto importe de su subsanación a costa del importe adeudado, que indefinida e indebidamente retenía.
- De las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de los documentos aportados previamente, podemos coincidir con el juzgador de instancia que se ejecutaron determinados trabajos en esas plantas, lo que no lleva aparejado a que fuesen imputables aAplidec Morteros,S.L. ( o en todo caso en exclusiva)y que lacuantificación de los mismos sea la que se indica en la sentencia, y ello en base a las siguientes alegaciones:
1.- Entendemos que no son imputables a Aplidec Morteros,S.L., por cuanto ésta siguió las instrucciones, en cuanto a material a emplear, calidades y acabados, que indicó Bruesa, habiendo sido los trabajos supervisados de conformidad en el momento en que se finalizaron, siendo posteriormente aprobados y pintados, por orden de la dirección facultativa.
2.- Las supuestas deficiencias objetadas, de existir, son fácilmente perceptibles a simple vista - tal y como se afirmó en el acto de la vista, por el técnico de la Empresa Municipal del Suelo - no son vicios ocultos - sin embargo, no se dio ninguna instrucción previa,no sólo antes de proceder a su pintado, sino que incluso la obra fuerecepcionada en conformidad por la Propiedad, siendo despuéscuando aduciendo dichas deficiencias se quiso modificar el acabadode la pintura y "se nplieó pintura rugosa", volviendo de nueva a transitar entre la difícil interpretación de si era debido a defectos o deficiencias o estaba motivado por cambios estéticos y se le quería dar una aplicación diferente.
3.- No resulta anecdótico el hecho de que quien realizo dichos trabajos, PINTURA ECIJANA CUADRADO,S.L. , fue contratada - en esas fechas - marzo de 2009, para ejecutar labores de reparación defisuras, Prietas v desconchones - en las viviendas colindantes al Mercado Municipal - tal y como se acredita con la copia del contrato aportado por Bruesa, como documento núm. 5.
Se deduce con ello que se aprovechó tal circunstanciapara realizar ese cambio en la obra del Mercado Municipal, siendo cuestionable la actuación tanto de Bruesa, como de la propia dirección facultativa de la obra, manteniendo una actuación poco diligente e incongruente por quienes tienen la obligación de supervisar los trabajos que se ejecutan, siendo en todo caso coparticipes o responsables por acción y omisión del resultado de los mismos o de los sobrecostes tanto de las subsanaciones o cambios que se realizaron.
4.- Discrepamos asimismo de la sentencia en lo que respecta a lacuantificación de los supuestos sobrecostes o cuantificación de lostrabaios de subsanación, por cuanto no quedan acreditados, su alcance, cuantía y medios y métodos empleados, habiendo sido utilizadas aplicaciones ajenas a la propia subsanación de las deficiencias que se afirman de contrario, por cuanto las mismas, de existir, hubiese sido suficiente con meras labores correctoras de repaso y emplastecido, con un coste mucho más reducido (en una cuantía que oscila entre los 1,50 v 2,50 € / m2,) que las soluciones aplicadas, que suponen un cambio y mejora de la propia aplicación realizada con carácter voluntario.
Asimismo ha de señalarse que Bruesa anticipó inicialmente una cuantía de //3.674// euros, en su burofax de 1 de juniode2009, para luego Incrementarla, sin justificar su procedencia, escogiendo conceptos de forma discrecionalde lasfacturas aportadas. Facturas que no solo han sido impugnadas por esta parte, sino que en la declaración testifical del representante legal de PINTURA ECIJANA CUADRADO,S.L, manifiesta " que no han llegado a cobrar ninguna de ellas", por lo que difícilmente se le ha causado un perjuicio a Bruesa, hasta que pueda acreditar su pago, no constando el pago de la segunda por importe de //1675// mas IVA.
Aun en el caso de estimarse responsabilidad alguna por parte de Aplidec Mnrterns,S.I. - improcedente, ante el incumplimiento previo de pago de Bruesa -, resulta evidente la concurrencia de culpa con Bruesa y la dirección de obra, que era asumida por la Propiedad -, siendo evidente que no puede repercutirse todos los daños y perjuicios que se dicen sufridos a quien no conoció, ni fue advertido de su existencia, repercutiéndole una responsabilidad y unos errores en la supervisión de los trabajos que le correspondían a Bruesa y la dirección facultativa de obra, agravando los perjuicios - al tener que pintar dos veces, limpieza de obra, etc... - lo que inicialmente, debería de haberse corregido, salvoque dichos trabajos - como sostenemos - fuesen admitidos porentender que la calidad era suficiente v después se cambiase elcriterio, por simple arbitrariedad u oportunidad, resultando evidenteque Bruesa se lo descontaría a una subcontrata.
Por ello entendemos también improcedente la compensación de las cantidades de //3.674// euros y //1.675// euros, que realiza el juzgador de instancia, no constando además el pago de esta última.
UNDECIMA.- En cuanto a la infracción de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.195 y ss del Código Civil , sobre la compensación, damos por reproducido lo alegado en el escrito inicial del recurso, sobre la infracción de orden procesal de la compensación.
Asimismo hemos de indicar que, entendemos infringida la aplicación del art. 1124 del CC en relación con el 1.100 del CC al entender que a diferencia de lo resuelto por el juzgador de instancia, la exceptio non rite adimpleti contractus, exige que el obligado al pago hubiese estado al corriente de sus obligaciones, circunstancia en la que no está Bruesa, por cuanto su primera alegación para oponerse o suspenderel pago - las supuestas deficiencias en la sala de mercado - han sido totalmentedesestimada, resultando evidente que con infracción del art. 1258, retuvo indebidamente, no solo el importe que pretendía en el abono, sino el resto de las cantidades adeudadas, así como ocultó deliberadamente cualquier advertencia previa sobre la existencia de deficiencias en obra, Incurriendo en incumplimiento contractual.
DUODECIMA.- No se hace especial valoración con respecto a la resolución sobre la petición de condena basada en el art. 1597 del C.C . al considerarla ajustada a derecho.
En cuanto a la indemnización de por costes de cobro e intereses moratorios de la Ley 3/2004, solicitada de forma subsidiaria la primera a la falta de condena en costas, esta parte la considera ajustada a derecho y procedente toda vez que la reclamación en sede judicial, devenga importantes gastos de abogado, procurador, desplazamientns, etc..., solicitando tina cantidad que se encontraría por debajo del 15% establecido en dicha Ley para la cantidad total reclamada, y de una hipotética tasación de costas judiciales, quedando acreditado el incumplimiento previo y deliberado de Bruesa Construcción, por lo que la resolución contractual únicamente le es imputable a la demandada, así como la obligación de pago le es común a ambas codemandadas...».
Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución revocando la sentencia recurrida, en los pronunciamientos desfavorables a esta parte y acordando conforme a lo interesado y solicitado en el suplico de la demanda, así como los pronunciamientos de la sentencia que han sido impugnados».
(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de febrero de 2012, la representación procesal de la entidad mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída, fundado en los siguientes «... M O T I V O S
UNICO.- La sentencia que se impugna condena solidariamente a mi mandante y a la empresa contratista al pago de 12.238,61 euros más los intereses desde la sentencia, a la parte demandante.
No estamos conforme con la cantidad señalada en sentencia como pago a la actora a cargo de mi mandante con carácter solidario.
Como quedó acreditado con las pruebas documentales aportadas y así se declara en la sentencia que en el momento de la reclamación mi mandante sólo adeudaba a la empresa contratista BRUESA CONSTRUCCIONES, S.A. la cantidad de 7.654,31 euros, por la ejecución de las obras.
De conformidad con lo previsto en el art. 1.597 del C.c . mi mandante, como promotora de la obra, sólo está obligada al pago de las cantidades que queden pendientes de pago a la contratista de la obra por la ejecución de las obras, en el momento de la reclamación.
De conformidad con lo previsto en el citado artículo, mi mandante sólo estaría obligada al pago de esta cantidad de 7.654,31 euros. Sin embargo, la sentencia entiende que mi mandante debe responder con carácter solidario también del resto de la cantidad adeudada hasta el importe de la condena, esto es, 12.238,61 euros, pues estima el juzgador de instancia que mi mandante tiene también retenidas otras cantidades en concepto de fianza que sería suficiente para pagar las cantidades objeto de la condena de esta sentencia.
Entendemos que no es ajustado a derecho este pronunciamiento en cuanto a la diferencia existente entre la cantidad de 7.654,31 euros y los 12.238,61 que establece la sentencia como condena de pagar, es decir, 4.584,30 euros.
Las cantidades que mi mandante adeuda a la contratista asciende a la cantidad de 7.654,31 euros y la misma se encuentra retenida por indicación del Auto de Medidas Cautelares dictadas en este procedimiento. Sin embargo, el resto de las cantidades que mi mandante tiene de la contratista lo tiene en concepto de fianza para responder del buen fin del contrato y de la buena ejecución de las obras. Es decir, estas cantidades deben responder contractualmente de que en el tiempo pactado de un año desde la finalización de las obras no aparezcan deficiencias que mi mandante deba reparar con cargo a la contratista. Por ello, dichas cantidades no son líquidas, y no se sabe qué cantidad quedará después de su eventual aplicación al arreglo de los defectos de obra o mala ejecución de obras que puedan aparecer en el tiempo pactado para ello en el contrato de ejecución de las obras. Por lo tanto, el dinero que mi mandante tiene en concepto de fianza tiene un carácter finalista, y sólo hasta que se liquide totalmente la obra no se conocerá si mi mandante deberá o no devolver alguna cantidad de la fianza a la contratista que la prestó. Por ello entendemos que mientras la obra no esté totalmente liquidada mi mandante no tiene obligación legal de entregar ninguna cantidad de la fianza a la contratista y por ello no puede ser condenada a ningún pago que se haga depender actualmente de las fianzas. Sólo en el caso de que después de liquidada totalmente la obra si mi mandante debe devolver alguna cantidad a la contratista, dicha cantidad que deba devolver sí puede ser tenida en cuenta para el caso del pago a la actora.
Mi mandante no tiene inconveniente alguno en depositar a favor de la demandante la cantidad de 7.654,31 euros como cantidad debida a la contratista según esta sentencia. Sin embargo, la cantidad restante hasta llegar a los 12.238,61 euros, es decir, 4.584,30 euros, sólo se podrá poner a disposición de la actora para el caso de que, una vez liquidada la obra en su totalidad y después de comprobada la buena ejecución de las obras, resultase cantidad cierta a favor de la contratista. Así, pues, entendemos que mi mandante sólo puede ser condenada al pago de la cantidad de 7.654,31 euros, como cantidad cierta y debida, y por la cantidad de 4.584,30 restantes condicionada para el caso de que, después de la liquidación total de la obra y de comprobar la buena ejecución de las obras, resultase un saldo acreedor a favor de la contratista también condenada.
De la manera que está redactado el fallo de la sentencia obliga a mi mandante a depositar la cantidad total de la condena en el caso de una eventual ejecución de la sentencia por la actora, incluso antes de la liquidación total de las obras y antes de la comprobación de la buena ejecución de las obras, con lo cual se deja vacío de contenido la naturaleza jurídica de la fianza y se hace ilusoria la finalidad de la fianza pactada contractual.mente. Y en caso de tener que hacer frente mi. mandante a posibles desperfectos o defectos de obra que amparan la fianza, podría suceder que mi mandante se viera obligada a financiar o costear de su propio bolsillo estas obras ya que podría no ser suficiente con el importe restante de la fianza. Este no es el espíritu del art. 1.597 del C.C . que pretende que al promotor no le cueste más cara la obra sino sólo el importe pactado.
Por ello entendemos que la sentencia debería completarse en el sentido de que de la cantidad objeto de condena, la cantidad que exceda de 7.654,31 euros hasta 12.238,61 euros, esto es, 4.584,30 euros, se entregue a la actora condicionada a la liquidación de la obra que se practique y una vez desaparecida la razón de la fianza o liberada la misma, si quedase cantidad pendiente de entregar a la empresa codemandada Bruesa Construcciones, S.A.. Y todo ello al no ser liquida ni exigible esta cantidad por la codemandada Bruesa Construcciones, S.A. por no estar liquidada la obra y desconocerse si existirá cantidad alguna a devolver con cargo a la fianza una vez liquidada la obra.
Entiendo, por tanto, que el recurso debe estimarse en este motivo de apelación en los términos planteados...».
Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se estime el presente recurso y en consecuencia revoque la de primera instancia en los términos planteados en este recurso, con expresa condena en costas a la parte actora si se opusiere temerariamente a este recurso».
(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de abril de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «Aplidec Morteros, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» interesando su desestimación.
(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de abril de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Aplidec Morteros, SL» interesando su desestimación.
TERCERO.- A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Aplidec Morteros, SL» ejercitaba acción de resolución del contrato de obra celebrado con la entidad mercantil «Bruesa Construcción, SA» en fecha 30 de septiembre de 2008 para la realización de los trabajos de revestimiento y enfoscado en la obra del mercado abastos de Cartaya, para la que fuera contratada la entidad mercantil «Bruesa Construcción, SA» por la también mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» y, al propio tiempo, acción personal de condena pecuniaria frente a ambas entidades -contra la principal con base en el art. 1597 CC - de la cantidad de 21.755,37 euros, importe de facturas no abonadas y de las retenciones practicadas por la contratista, así como otros 25.000 euros en concepto de daños y perjuicios, cantidades incrementadas con los intereses de la Ley 3/2004.
Frente a dicha pretensión opuso la contratista «Bruesa Construcción, SA» la deficiente realización de los trabajos dando lugar a que hubiera que rehacer algunas partidas con un sobrecoste total de 16.610,65 euros más el IVA correspondiente, y no haber lugar a la indemnización de los perjuicios asimismo reclamada ni proceder el abono de los intereses de la ley 3/2004.
Por su parte, la entidad mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» sobre desconocer la existencia de la subcontratación hasta el momento de serle formulada la reclamación por la actora, señaló que la dirección facultativa advirtió la existencia de deficiencias de ejecución cuya reparación hubo de ser reclamada a la contratista con un valor de 12.176,43 euros, IVA incluido, cantidad que debía ser descontada de la reclamación efectuada por la demandante. Asimismo, sostenía tener retenida únicamente la cantidad de 7.654,31 euros, además de las cantidades que responden de la buena ejecución de la obra. Del mismo modo se oponía a la indemnización de los perjuicios que afirmaba haber experimentado la demandante como consecuencia del incumplimiento de la contratista.
La sentencia desestima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, reduce la cantidad inicialmente reclamada a la de 12.238,61 euros y deniega la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004.
La actora parcialmente vencida consiente la sentencia recurrida en relación con la desestimación de la indemnización de daños y perjuicios, recurriendo los restantes extremos, de acuerdo con los motivos que han sido pormenorizadamente relacionados en el fundamento precedente.
Por su parte, la codemandada reproduce en la alzada los mismos motivos que adujo en su oposición a la demanda.
CUARTO.- Obligado resulta, en primer término, referirse a la limitación de las facultades del Tribunal de apelación derivada de los precisos contornos fijados por el apelante al impugnar la sentencia cuando se contrae a extremos o particulares determinados del pronunciamiento dictado por el órgano « a quo », impidiendo que de la alzada se siga una reforma peyorativa de la situación del apelante al margen de los términos en que haya quedado planteada la revisión. Así, la « reformatio in pelus » no es sino una manifestación de incongruencia procesal producida en el seno y con ocasión de un recurso, y su prohibición es, por lo que aquí interesa, una de las posibles consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1. C.E .), orientada a proscribir toda posibilidad de reforma de la situación jurídica de los litigantes definida en el pronunciamiento de primer grado que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquel en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes. Esta vinculación necesaria entre la prohibición de la " reformatio in pelus" y la interdicción constitucional de la indefensión es la que proporciona trascendencia constitucional a las infracciones de tal regla - A.T.C. 701/84 y SS.TC 54/1985, de 18 de abril ; 84/1985, de 8 de julio ; 75/1986, de 4 de junio ; 115/1986, de 6 de octubre ; 134/1986, de 29 de octubre ; 15/1987, de 11 de febrero ; 31/1987, de 11 de marzo ; 92/1987, de 3 de junio ; 186/1987, de 23 de noviembre ; 90/1988, de 13 de mayo ; 91/1988, de 20 de mayo ; 116/1988, de 20 de junio ; 143/1988, de 24 de julio ; 202/1988, de 31 de octubre ; 242/1988, de 19 de diciembre ; 17/1989, de 30 de enero ; 120/1989, de 3 de julio ; 203/1989, de 4 de diciembre ; 40/1990, de 12 de marzo ; 153/1990, de 15 de octubre ; 19/1992, de 14 de febrero ; 45/1993, de 8 de febrero ; 25/1994, de 27 de enero ; 279/1994, de 17 de octubre ; 120/1995, de 17 de julio ; 59/1997, de 28 de marzo ; 219/1997, de 4 de diciembre -.
QUINTO.- Este principio, vigente en nuestro ordenamiento jurídico y aplicable al procedimiento civil comporta, en relación con el recurso de apelación civil, que es el supuesto que nos ocupa, que los pronunciamientos de la Sentencia apelada no impugnados por ninguno de los litigantes queden fuera de la función revisora del órgano judicial "ad quem», de tal forma que apelante y apelado estarán a salvo de la posibilidad de que la Sentencia de segundo grado trascienda, excediéndolos, de los términos en que el primero de ellos haya formulado su recurso y, en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la Sentencia que no hayan sido atacados por ninguno de ellos se revoquen en perjuicio de los mismos. Admitir la tesis contraria, y reconocer al Tribunal de apelación la facultad para modificar la Sentencia de primer grado, de oficio y en perjuicio de las partes, en aspectos o particulares íntegramente aceptados por uno y otro es tanto como autorizar que el recurrente pueda, en términos legalmente no previstos, ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso; y tolerar que el apelado puede ver empeorada la posición adquirida en aquellas cuestiones que el apelante ha resuelto, libre y voluntariamente, consentir. Ello supondría tanto como introducir en el sistema procesal de la apelación civil, regida por el principio dispositivo -condensado en el brocardo clásico « tantum apellatum quantum devolutum » un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución .
Sin embargo, el referido empeoramiento no tiene lugar cuando en el uso de las facultades que al Tribunal otorga el principio "iura novit curia", acatando el relato fáctico probado en la primera instancia se confirma, sin agravarlo, el resultado de ésta por otros fundamentos jurídicos - STS., Sala Primera, de 26 de diciembre de 1989 A su vez, la agravación de las consecuencias negativas que tuviese la sentencia apelada en la órbita del derecho de la recurrente, no necesariamente incide en incongruencia, y así, la sentencia que absuelve a la demandada por razones de fondo no incide en incongruencia respecto de la que absolvió en la instancia, según acoge la S.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1990 al afirmar que, "aún concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites permite, sin embargo, al tribunal "ad quem» conocer y resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito y consecuentemente si la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia y no ha concretado cuales eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las pretensiones que en él se habían actuado por dicha demandante ( S. de 6 de julio de 1962 ), pues cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( S. de 23 de marzo de 1963 )". En definitiva, la congruencia en la segunda instancia, y, en su consecuencia la interdicción de la agravación, debe atender al fallo de la sentencia recurrida y no a sus razonamientos, ya que la Audiencia se ve investida de la total jurisdicción sobre el procedimiento a efectos revisorios, excepto en aquellos extremos que hubiesen sido consentidos y no recurridos por las partes a quienes podrían perjudicar S.T.S., Sala Primera, de 30 de marzo de 1989 .
SEXTO.- Sentado cuanto antecede, ha de considerarse consentida por todas las partes y, en especial, por la demandante, la desestimación de la indemnización de daños y perjuicios; y por la codemandada «Bruesa Construcción, SA» la totalidad de los pronunciamientos, respecto de los que se aquietó en la instancia y frente a cuya declaración formal no formuló adhesión oportuna, formal y tempestiva mente.
SÉPTIMO.- I. Recurso de la parte actora:
1.- Las infracciones procesales
Artificialmente desarticulado en dos motivos distintos y separados afirma la demandante-apelante que la sentencia de primer grado ha infringido el art. 408 LEC 1/2000 , comprensivo de la disciplina rectora de la alegación y sustanciación procedimental de la alegación de compensación, determinando indefensión a la parte recurrente.
OCTAVO.- 2. La tutela efectiva y la indefensión
De acuerdo con una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» ( STC 100/1987, de 12 de junio ; FJ 2 .º), id est , un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" ( STC 190/1991 , FJ 4.º)» ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ).
De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256 ; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350 ; 61/1983, de 11 de julio [3.c )], BJC-28/29, p. 959 ; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931 ; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441 ; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126 ; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011 ; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124 ; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC- 96, p. 606 ; 18/1990, de 12 de febrero [2 ], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3).
Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195 ; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111 ; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333 ; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741 ; 90/1985, de 30 de septiembre [4 ], BJC-54/55, p. 1141 ; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372 ; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279 ; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276 ; y 189/1988, de 17 de octubre [2 ], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268).
NOVENO.- En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ; RAJ 6049); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ; RAJ 9221).
DÉCIMO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.
Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» ( STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» ( STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa ( STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» ( STS 24 Mayo de 1991 [RAJ 3833]).
El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.
DÉCIMO PRIMERO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B .O.E.» de 13 de junio). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B .O. E.» de 4 de julio ); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B .O. E.» de 18 de noviembre ); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B .O. E.» de 29 de julio ); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B .O. E.» de 13 de abril ); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B .O. E.» de 12 de diciembre ); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B .O. E.» de 23 de enero de 1989 ); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 16 de diciembre).
DÉCIMO SEGUNDO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).
En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».
Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B .O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre ); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); entre otras-.
Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.
DÉCIMO TERCERO.- En el contexto del artículo 24 de la Constitución la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.
Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 Mayo), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio)...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002 , de 14 de enero , FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero ; 52/1989, de 22 de febrero , y 91/2000, de 30 de marzo )...».
DÉCIMO CUARTO.- 3. La compensación -
El motivo no puede ser acogido, al menos por las siguientes razones: De un lado, porque frente a la reclamación pecuniaria del actor, el demandado puede afirmar que en todo o en parte no es debida la cantidad total que afirma aquél representar su posición acreedora sin que ello comporte «desviación» del objeto del proceso. El objeto del proceso no lo fija exclusivamente el demandante sino que resulta de la conjunción de las distintas posiciones procesales de las partes. Así se desprende de modo inequívoco de la dicción terminante del art. 412, apdo. 1 LEC 1/2000 : « Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda , en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente »
En segundo lugar, porque en lo más está inesquivablemente comprendido lo menos, de modo que alegada por la parte demandada la inexistencia del crédito, si las pruebas practicadas evidencian que el crédito del actor subsiste, pero en cuantía inferior a la pretendida, la demanda no puede acogerse en su integridad ni desestimarse por completo, imponiéndose el acogimiento parcial. Ello no significa ni que el demandado originario se convierta en demandante y el actor en demandado.
En tercer lugar, se impone recordar que según lo acordado en la jornada de unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009, es admisible alegar la existencia de crédito compensable en la contestación a la demanda en juicio ordinario con la pretensión de reducción de la pretensión actora o de absolución por extinción parcial o total del crédito de la actora, respectivamente -o, cuando se trate de juicio verbal, con los añadidos requisitos indispensables establecidos en el articulo 438, apdo. 2 LEC 1/2000 -, sin que resulte exigible su planteamiento por vía reconvencional.
DÉCIMO QUINTO.- Ciertamente, la LEC 1/2000 confiere a la compensación idéntico tratamiento al que dispensa para la reconvención. Así, es indiferente que se invoque la compensación legal o voluntaria, o que el contracrédito del demandado sea cuantitativamente inferior, igual, o superior al pretendido por el demandante, como lo es, también, que el demandado se limite a excepcionar la compensación como hecho obstativo al acogimiento de la demanda o pretenda, al propio tiempo, la condena del actor originario por un eventual exceso a su favor.
De ordinario, cuando el crédito que afirme ostentar el demandado lo sea por una cantidad dineraria exigible, cierta y no contendida de importe inferior al de la obligación cuyo cumplimiento se reclame por el actor, aquél no está negando la acción del demandante sino que invoca, en realidad, un simple hecho distinto y excluyente de la pretensión articulada de contrario, al objeto de que se extingan ambos créditos en la cantidad concurrente. Y en el sistema de la LEC de 1881, constituía práctica sancionada por la jurisprudencia no ser necesario que el demandado adujese la compensación nominalmente como excepción expresa, siendo suficiente con que alegase los hechos de los que pudiera colegirse aquélla: «...reconocido, igualmente, que el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación alegada en el relato de hecho de la contestación a la demanda única exclusivamente, por no haberla hecho valer explícitamente a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, esta infringiendo aquella doctrina y aplicando indebidamente el art. 1.196 CC , tanto mas si se tiene en cuenta que cuando el crédito cuya compensación se invoca es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte.» ( S.T.S., Sala Primera, de 6 de enero de 1985; C.D ., ref. 85C43 ).
Así, también, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de marzo de 1988 (C.D ., ref. 88C112) precisó que «El demandado para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones ( S. 6-1-85 ), bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención, salvo infracción por aplicación indebida del art. 1.196 C.C ., máxime cuando el demandado ha tendido en esta litis exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido con la consiguiente absolución para aquél...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 23 de noviembre de 1993 (C.D ., ref. 93C964 ): «...que la exteriorice, y reconocido igualmente, que el demandado, para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación que resulta alegada en el relato de hechos de la contestación a la demanda, única y exclusivamente por no haberla hecho valer explícitamente a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, está infringiendo aquella doctrina y aplicando indebidamente el aludido precepto sustantivo, tanto más si se tiene en cuenta que a diferencia del supuesto en el que el crédito opuesto por el demandado es superior al del reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, es decir, en este último supuesto no se pretende un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado"».
Los posibles problemas de congruencia que podían suscitarse por aplicación de este criterio se obviaban, asimismo, por la jurisprudencia argumentando que el juzgador se limita a comprobar la concurrencia de los requisitos establecidos en los arts. 1.195 y 1.196 C.C ., y constastada ésta debe apreciar la compensación en virtud de lo prevenido en el art. 1.202 C.C ., con lo que el eventual pronunciamiento desestimatorio de la demanda resuelve la totalidad de puntos litigiosos: Vide SS.T.S., Sala Primera, de 30 de septiembre de 1966 ( Rep. Jur. Ar. 5265); 16 de octubre de 1975 ( Rep. Jur. Ar. 359); 26 de septiembre de 1977 ( Rep. Jur. Ar. 3519); 6 de febrero de 1985 ( Rep. Jur. Ar. 536); 20 de junio de 1986 (Rep. Jur. Ar. 3786 ); y 21 de abril de 1988 (Rep. Jur. Ar. 3269), entre otras.
DÉCIMO SEXTO.- En cambio, cuando el crédito ostentado por el demandado es cuantitativamente superior al del demandante, puede optar o bien por pretender la extinción del crédito en la cantidad concurrente y reservarse el exceso para reclamarlo en otro procedimiento, o bien por formular reconvención solicitando la desestimación de la demanda y, al propio tiempo, la condena del actor principal por la diferencia a su favor.
A ésta última vía ha de acudir necesariamente cuando invoque la denominada compensación judicial, sin posibilidad de atender alegaciones de este cariz que no se efectúen oportunamente --«...la sociedad demandada en su escrito de contestación a la demanda, limitado a oponer la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda, no invocó hecho alguno que sirva de apoyo para apreciar judicialmente la compensación que se alega por vez primera en el escrito de resumen de pruebas, escrito que no resulta idóneo para la formulación de alegaciones delimitadoras del objeto del proceso introduciendo hechos que no fueron oportunamente aducidos y que, en consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta por el Juzgador sin producir grave indefensión a la parte contraria...» ( S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1994; C.D ., ref. 94C977 ).--, a través de la que se pretende una actuación y un pronunciamiento expresos por parte del órgano jurisdiccional consistente en la integración de alguno de los requisitos previstos en los arts. 1.195 y 1.196 del Código Civil --por lo común, el de la certeza del importe--, abstracción hecha de que sea inferior o superior al crédito reclamado por el actor, y cuyos efectos se producen ex nunc, a diferencia de la compensación legal.
Acaso la solución adoptada por la LEC 1/2000 venga propiciada por la necesidad de dar adecuada respuesta al problema que podía plantearse si el actor consideraba que el crédito del actor había prescrito, de forma que, al no disponer de trámite hábil para oponerse a las excepciones alegadas en la contestación por el demandado, podía quedar en situación de indefensión, a menos que, con una interpretación decidida del art. 1.196, apdo. 4 , se entendiera que no precluía en momento alguno del procedimiento la posibilidad de alegar esta excepción.
DÉCIMO SÉPTIMO.- No obstante, conviene advertir que la dicción del art. 408, apdo. 1 LEC 1/2000 no impone obligación alguna al órgano jurisdiccional respecto de la alegación de compensación, explícita o implícita de la parte demandada. Nótese que el precepto de méritos previene que tal alegación «... podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resulta». Esto es, recae sobre la parte demandante la carga de interesar del órgano jurisdiccional la concesión de trámite para evacuar alegaciones, en su caso, respecto de la pretensión del demandado de que se reduzca en todo o parte el crédito reclamado por el demandante, imponiéndose el perecimiento del motivo enunciado en las alegaciones segunda a cuarta ambas inclusive.
DÉCIMO OCTAVO.- 4. Incongruencia -
El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que:
«1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.
3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».
Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más « ne eat iudex ultra petita partium » o de menos « ne eat iudex citra petita partium » de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa « ne eat iudex extra petita partium » o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.
DÉCIMO NOVENO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución « extra aut non simile petita », esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941 ; 4 de abril de 1978 ; 6 de marzo , 20 de junio y 25 de noviembre de 1981 ; 8 de abril , 10 de mayo ; 7 , 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 16 de febrero , 6 y 30 de junio , y 8 de julio de 1983 ; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 ; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985 ; 21 de enero , 17 de marzo , 10 y 30 de mayo , 13 de junio y 17 de diciembre de 1986 ; 11 de mayo de 1987 ; 21 de noviembre de 1988 ; 3 de febrero , 11 de marzo , 5 de junio , 24 de julio y 11 de octubre de 1989 ; 12 de marzo y 28 de abril , 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990 ; 3 de abril y 13 de mayo de 1991 ; 20 de enero y 15 de octubre de 1992 ; 29 de enero , 9 de febrero , 10 y 25 de marzo , 1 de julio y 13 de diciembre de 1993 ; 25 de abril de 1994 ; 20 de febrero , 18 de julio y 21 de diciembre de 1995 ; 20 de enero , 25 y 30 de marzo , 12 y 25 de julio , 11 de septiembre , 30 de octubre , 18 de noviembre , 5 y 21 de diciembre de 1996 ; 6 y 29 de mayo , 27 de junio , 18 de septiembre , 28 de octubre , 5 de noviembre , 2 y 31 de diciembre de 1997 ; 11 de febrero , 9 , 10 , 11 , 12 , 17 y 24 de marzo , 21 de abril , 13 de mayo , 3 y 23 de julio , 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 ], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933 ; 24 de octubre de 1941 ; 21 de marzo de 1942 ; 5 de julio de 1943 ; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956 ; 25 de marzo de 1957 ; 14 de febrero de 1964 ; 17 de noviembre de 1966 ; 20 de febrero de 1970 ; 16 de octubre de 1978 ; 3 de julio de 1979 ; 3 de marzo , 9 , 12 y 20 de junio , 25 de noviembre , 18 y 21 de diciembre de 1981 ; 2 de abril , 10 , 17 , 20 y 26 de mayo , 7 de julio , 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 28 de enero , 25 y 28 de febrero , 20 de abril , 16 de mayo , 6 , 29 y 30 de junio , 24 de octubre , 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983 ; 21 de enero , 3 y 18 de febrero , 15 y 25 de octubre , 15 de noviembre , 17 y 26 de diciembre de 1984 ; 28 de enero , 9 de abril , 28 de mayo , 2 de julio , 29 de septiembre , 31 de octubre , 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985 ; 9 y 10 de mayo , 9 , 13 y 27 de junio , 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986 ; 16 y 31 de marzo , 11 de mayo , 17 de junio , 16 de julio , 5 de octubre , 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987 ; 21 de enero , 8 de marzo , 24 de abril , 10 y 21 de mayo , 10 y 17 de junio , 19 de septiembre , 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988 ; 4 de enero , 1 de febrero , 27 de abril , 22 y 24 de julio , 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989 ; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990 ; 2 , 25 y 28 de enero , 11 de febrero , 3 de abril , 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991 ; 3 y 10 de enero , 3 de marzo , 8 y 26 de octubre , 4 y 15 de diciembre de 1992 ; 22 de enero , 24 de junio , 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993 ; 15 de marzo , 11 de abril , 16 y 23 de junio de 1994 ; 4 de mayo , 15 de junio , 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995 ; 11 de marzo , 13 y 30 de mayo , 26 de junio , 1 de julio , 19 y 31 de octubre , 5 , 16 , 21 y 23 de diciembre de 1996 ; 7 y 10 de febrero ; 17 de marzo , 7 de mayo , 30 de junio , 3 , 26 y 29 de julio , 15 de septiembre , 6 de octubre , 5 y 8 de noviembre de 1997 ; 9 de febrero , 10 , 17 y 21 de marzo , 21 de abril , 4 y 6 de mayo , 10 , 17 y 23 de julio , 1 , 10 , 16 y 24 de octubre de 1998 ].
VIGÉSIMO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984 , 9 de diciembre de 1985 , 12 de diciembre de 1986 , 23 de enero de 1987 , 12 de mayo de 1987 , 6 de marzo de 1990 , 13 de mayo de 1991 , entre otras-.
En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987 , 29 de marzo de 1990 , 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda , de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 .
Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -« petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [ S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 ], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [ S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 ].
La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre , 1 de marzo de 1991 , 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 .
VIGÉSIMO PRIMERO.- La incongruencia « ultra petita », también llamada « positiva » [ STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D ., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C965) o « por exceso » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C981); entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D ., 41C86); 25 de octubre de 1993 ( C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 ( C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 ( C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 ( C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 ( C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 ( C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 ( C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 ( C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 ( C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 ( C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 ( C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 ( C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 ( C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 ( C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 ( C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 ( C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 ( C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 ( C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 ( C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 ( C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 ( C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 ( C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 ( C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 ( C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 ( C.D ., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.
En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la « causa petendi », nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D ., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D ., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D ., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D ., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D ., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D ., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D ., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D ., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D ., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D ., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D ., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D ., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D ., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D ., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D ., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D ., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D ., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D ., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D ., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D ., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D ., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D ., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D ., 03C211); entre otras].
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes « extra petita partium » aquellas que superan los pedimentos de las partes [ SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D ., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D ., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D ., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D ., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D ., 93C151)]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [ SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [ STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D ., 98C1202); entre otras].
VIGÉSIMO TERCERO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.
Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).
Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990 , 198/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
VIGÉSIMO CUARTO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980 ; 28 de febrero de 1981 ; 16 de mayo de 1983 ; 12 de julio de 1984 ; 9 de abril , 30 de septiembre , 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985 ; 14 de febrero , 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987 ; 2 de marzo de 1988 ; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [ SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D ., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D ., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D ., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D ., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D ., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D ., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D ., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D ., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D ., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D ., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D ., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D ., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D ., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D ., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D ., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D ., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D ., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D ., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D ., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D ., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D ., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D ., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D ., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D ., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D ., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D ., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D ., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D ., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D ., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D ., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D ., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D ., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D ., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D ., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D ., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D ., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D ., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D ., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D ., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D ., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D ., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D ., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D ., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D ., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D ., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D ., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D ., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D ., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D ., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D ., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D ., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D ., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D ., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D ., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D ., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D ., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D ., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D ., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D ., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D ., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D ., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D ., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D ., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D ., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D ., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D ., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D ., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D ., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D ., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D ., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D ., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D ., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D ., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D ., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D ., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D ., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D ., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D ., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D ., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D ., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D ., 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D ., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D ., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D ., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D ., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D ., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D ., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D ., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D ., 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D ., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D ., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D ., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D ., 03C516); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.
VIGÉSIMO QUINTO.- La sentencia de primer grado no incurre en incongruencia, al menos por las tres razones siguientes:
A) De un lado, porque como declarasen las SSTS 106/1979, de 26 de marzo (Pte.: Excmo. Sr. Vega Benayas, C. de la; ROJ: STS 89/1979) y 274/1979, de 3 de julio (Pte.: Excmo. Sr. Vega Benayas, C. de la; ROJ: STS 4/1979) «...la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, como ya dijeron las sentencias de 26 de octubre de 1955 y 1 de diciembre de 1955 , la incongruencia sólo es posible por alteración de la "causa petendi" y no por el cambio del punto de vista jurídico...» (En sentido análogo, vide SSTS 47/1981, de 9 de febrero [Pte.: Excmo. Sr. Casares Córdoba, R.; ROJ: STS 81/1981]) Doctrina reiterada por la STS de 9 de febrero de 1993 [Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete, J.; ROJ: STS 19099/1993] al precisar que «... es necesario para que el cambio del punto de vista jurídico sobre los sostenidos o debatidos por las partes alcance enjundia a efectos de causar incongruencia de la sentencia o previa indefensión, que se produzca una alteración o mutación del objeto del proceso, pero nunca estos defectos se extienden a las legítimas variantes que conforme al principio iura novit curia cabe se produzcan en las calificaciones jurídicas de los hechos"...» (Vide, asimismo, SSTS núm. 1025/1993, de 9 de noviembre [Pte.: Excmo. Sr. González Poveda, P.; ROJ: STS 17874/1993]; 869/1994, de 7 de octubre [Pte.: Excmo. Sr. González Poveda, P.; ROJ: STS 18222/1994]; 703/1995, de 10 de julio [Pte.: Excmo. Sr. González Poveda, P.; ROJ: STS 11453/1995]; de 18 de julio de 1995 [RC núm. 910/1992; Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete, J.; ROJ: STS 4300/1005]; 17 de enero de 2003 [RC núm. 1270/1998; Pte.: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz, X.; ROJ: STS 122/2003]; 11 de julio de 2003 [RC núm. 2249/1997; Pte.: Excmo. Sr. Martínez-Pereda Rodríguez, J.M.; ROJ: STS 4930/2003]; 22 de julio de 2003 [RC núm. 3817/1997; Pte.: Excmo. Sr. Auger Liñán, C.; ROJ: STS 5267/2003]; 28 de octubre de 2004 [RC núm. 2746/1998; Pte.: Excmo. Sr. Auger Liñán, C.; ROJ: STS 6927/2004]; 6 de abril de 2005 [RC núm. 4286/1998; Pte.: Excmo. Sr. González Poveda, P.; ROJ: STS 2074/2005]; 22 de febrero de 2007 [RC núm. 196/2000; Pte.: Excmo. Sr. Montés Penedés, V.L.; ROJ: 1609/2007]; 5 de diciembre de 2007 [RC núm. 2748/2000; Pte.: Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta, I.; ROJ: STS 8141/2007]; 5 de junio de 2008 [RC núm. 403/2001; Pte.: Excmo. Sr. Auger Liñán, C.; ROJ: STS 2605/2008]).
Finalmente importa señalar que la STS de 3 de abril de 2009 [RC 1360/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. Montés Penedés, V.L.; ROJ: STS 1638/1009] se cuidó de señalar que:
«... en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial ( STC 48/1989, de 21 de febrero ; 118/1989, de 3 de julio , etc. y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991 , etc.).). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y "por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito " ( STC 41/1989, de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985 )....».
Esta doctrina se ha de poner en íntima relación con aquella otra según la cual la causa de pedir se integra fundamentalmente por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada [Vide, SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 2010 (RC núm. 326/2006 ; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 1866/2010); de 16 de junio de 2010 (RC núm. 397/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 4531/2010); 28 de junio de 2010 (RC núm. 1146/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 3954/2010); 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 594/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 5146/2010); de 13 de octubre de 2010 (RC núm. 1941/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 6119/2010); 11 de noviembre de 2010 (RC núm. 2048/2006; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 6061/2010); 4 de marzo de 2011 (RC núm. 206/2008; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 1011/2011); 11 de abril de 2011 (RC núm. 1840/2007; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 2907/2011); 21 de octubre de 2011 (RC núm. 734/2008; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 7045/2011); 27 de octubre de 2011 (RC núm. 217/2008; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 6845/2011); 11 de noviembre de 2011 (RC núm. 905/2009; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 9282/2011); 28 de noviembre de 2011 (RC núm. 1174/2009; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 9308/2011); 12 de diciembre de 2011 (RC núm. 400/2008; Pte.: Excmo. Sr. Xiol Ríos, J.A.; ROJ: STS 8688/2011); entre otras].
VIGÉSIMO SEXTO.- B) Y en segundo lugar, porque, como declarase la STS núm. 356/1985, de 31 de mayo (Pte.: Excmo. Sr. Fernández Rodríguez; ROJ: STS 1403/1985):
«.. .la congruencia, por su propia esencia y naturaleza, emana de dar solución judicial en cualquier sentido siempre que se guarde acatamiento a los aspectos fácticos planteados por las partes y respecto a lo solicitado, siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución, derivada de tales aspectos fácticos, provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteran la "causa petendi», o razón de pedir, al imperar en nuestro ordenamiento jurídico el principio "iura novit curia» ( sentencias, entre otras, de treinta de abril de mil novecientos cincuenta y tres , veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y tres , once de enero de mil novecientos ochenta y dos y diez de mayo de mil novecientos ochenta y tres ); . ..».
Pronunciamiento que aparece reproducido, en sustancia, por las SSTS, Sala Primera, núm. 1/1986, de 3 de enero (Pte.: Excmo. Sr. Malpica Gonzalez Elipe, M.; ROJ: STS 7601/1986); núm. 653/1986, de 7 de noviembre (Pte.: Excmo. Sr. Gómez de la Bárcena, J.M.ª; ROJ: STS 7829/1986); 195/1987, de 31 de marzo (Pte.: Excmo. Sr. López Vilas, R.; ROJ: STS 9143/1987); 335/1988, de 27 de abril (Pte.: Excmo. Sr. Barcalá Trillo-Figueroa, I.; ROJ: STS 3071/1988); 728/1988, de 8 de octubre (Pte.: Excmo. Sr. Santos Briz, J.; ROJ: STS 6922/1988); y núm. 20/1990, de 24 de enero (Pte.: Excmo. Sr. Santos Briz, J.; ROJ: STS 13077/1990).
Consecuencia obligada de cuanto se lleva razonado es el perecimiento del motivo.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 5. La carga de la prueba -
En relación con la disciplina de la carga de la prueba -« onus probandi »- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.
Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.
El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .
Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .
En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.
VIGÉSIMO OCTAVO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat » Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 ; 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 ; 28 de julio de 1993 ; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; « Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor » Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o « negativa non sunt probanda » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .
Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.
Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.
Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.
De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1 .214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.
El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».
Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1 /2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1 . Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
VIGÉSIMO NOVENO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.
Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.
Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.
TRIGÉSIMO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.
Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1 .261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.
La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.
Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .
Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis , de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- Como recuerda el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC núm. 1649/2009 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: ATS 12934/2010), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 :
«... 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual se pueden citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ...».
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Así, la infracción de las reglas atinentes al « onus probandi » se produce cuando se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba de un hecho al litigante sobre quien no recaía la carga de la prueba del expresado hecho. Y en la resolución recurrida no es esto lo acontecido. El actor se encuentra gravado con la carga de acreditar el crédito que afirma ostentar y por ende, la correcta realización de los trabajos de los que afirma dimanar en tanto recae sobre la parte demandada la prueba de los hechos impeditivos o extintivos, en todo o en parte, de ese crédito. Sin que al amparo de las reglas sobre carga de la prueba quepa cuestionar el resultado o las conclusiones extraidas de la prueba practicada en la sentencia recurrida. En consecuencia, se impone el perecimiento del motivo.
TRIGÉSIMO TERCERO.- 6. La exceptio «non rite adimpleti contractus»
El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.
TRIGÉSIMO CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.
En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.
TRIGÉSIMO QUINTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.
La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.
TRIGÉSIMO SEXTO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato ( actio ex contractu ) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".
TRIGÉSIMO SEXTO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.
TRIGÉSIMO OCTAVO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).
Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).
TRIGÉSIMO NOVENO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 , precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».
Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002 , de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002)..».
Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».
CUADRAGÉSIMO.- 7. La valoración de la prueba -
En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem » tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti ») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris »), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la «reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum ») ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).
Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:
«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -« tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -« pendente appellatione nihil innovetur »-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.
Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 : " siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ". De 16 de febrero de 1.983: "nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio". De 16 de junio de 2.003: " los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 ) ".De 23 de octubre de 2.003: "el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho".
Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ". Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía "ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica ".
En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal «ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.-8.- La valoración de los documentos privados
En relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.
La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.
CUADRAGÉSIMO CUARTO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.
Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C ./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".
El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226- puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.
Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A. C./626-1986 ) EDJ 1986/2368 , 23 de junio de 1987 (A. C ./ 790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 y 17 de febrero de 1992 (A. C ./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».
La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.
Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.
Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.
Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.
El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A. C./1.039-1989 ) EDJ 1989/2368 y 8 de julio de 1988 (A. C ./15-1989 ) EDJ 1988/5989 : así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414) EDJ 1983/1357 . A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A. C ./796- 1987) EDJ 1987/4360.
La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C ./564-1988 ) EDJ 1988/2548 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C ./948-1989 ) EDJ 1989/6039 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) EDJ 1992/7278 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A. C ./501-1993 ) EDJ 1992/12929 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.
Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A. C ./518-1990 ) EDJ 1990/2390 . Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A. C ./72-1992 ) EDJ 1991/9008 .
Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986 ) EDJ 1985/7580 , 26 de octubre de 1985 (A. C ./ 53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A. C./) EDJ 1986/3027 , 30 de noviembre de 1987 (A. C./187-1988 ) EDJ 1987/8787 , 13 de diciembre de 1989 (A. C./328-1990 ) EDJ 1990/11219 , 26 de septiembre de 1991 (A. C ./72-1992 ) EDJ 1991/9008 , etc.
Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A. C ./312-1988 ) EDJ 1988/10343 que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986 ) EDJ 1988/6032, 6 de marzo de 1990 EDJ 1990/2488, 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992 ) EDJ 1991/10920 y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992 ) EDJ 1992/2400 ; también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A. C ./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A. C ./160-1990 ) EDJ 1989/9317 parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.
CUADRAGÉSIMO QUINTO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.
Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.
Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987 ) EDJ 1987/4252 , 1 de febrero de 1989 (A. C./456-1989 ) EDJ 1989/863 , 16 de noviembre de 1992 (A. C ./319-1993 ) EDJ 1992/11315 , etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) EDJ 1987/3653 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A. C ./204-1993 ) EDJ 1992/10575 exige que sea valorado el no reconocido.
Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988 ) EDJ 1988/6139 , 30 de noviembre de 1989 (A. C./408-1989 ) EDJ 1989/10775 , 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858 , 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1955 , 6 de febrero de 1992 (A. C ./595-1992 ) EDJ 1992/1030 , llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A. C ./768-1986 ) EDJ 1985/7402 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C ./441-1991 ) EDJ 1991/1916 permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».
Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C ./ 75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A. C./768-1986 ) EDJ 1986/3832 , 30 de diciembre de 1988 (A. C ./ 408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A. C ./122-1992 ) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C ./ 615-1992 ), 5 de abril de 1987 (A. C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A. C ./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A. C./482-1987 ) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A. C ./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.
En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ", la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba " Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 "; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ". A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba " Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981 , 16 de julio de 1982 EDJ 1982/4929 , 23 de mayo de 1985 EDJ 1985/7365 , 12 de junio de 1986 EDJ 1986/4038 , 30 de diciembre de 1988 , 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858 , 18 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1030 , entre otras".
CUADRAGÉSIMO SEXTO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).
Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992 ]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992 ]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991 ]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997 ]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.
A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004 ]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- 9.- La valoración de la prueba testifical
Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.
La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.
En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.
Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.
Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical . Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.
b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.
A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.
No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.
En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.
Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .
El art. 376 LEC 1 /2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.
Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.
QUINCUAGÉSIMO.- Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357 ); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013 ); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415 ); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762 ); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482 ); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995 ); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa - «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.
Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras ].
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (; 27 de junio de 1941 (; 7 de mayo de 1982 (; 27 de septiembre de 1983 (; 30 de mayo de 1984 (; 25 de octubre de 1984 (; 30 de abril de 1985 (; 14 de noviembre de 1986 (; 13 de julio de 1987 (; 24 de marzo de 1988 (; 2 de diciembre de 1988 (; 19 de junio de 1989 (; 22 de enero de 1991 (; 27 de septiembre de 1991 (; 30 de noviembre de 1991 (; 21 de septiembre de 1992 (; 3 de junio de 1993 (; 15 de marzo de 1996 (; 12 de septiembre de 1996 (; 5 de mayo de 1997 (; 20 de mayo de 1997 (; 1 de septiembre de 1997 (; 27 de mayo de 1998 (; 22 de junio de 1999 (; 30 de octubre de 2000 (; 29 de noviembre de 2000 ( ex pluribus), se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.
Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- De la revisión definitiva de los medios de prueba practicados, esta Sala no puede sino aceptar la conclusión alcanzada en la sentencia de primer grado acerca de la acreditación suficiente de las deficiencias advertidas por la dirección facultativa de la obra, como se desprende de modo inequívoco de los documentos 4 a 10, ambos inclusive de los acompañados por la demandada «Bruesa Construccion, SA» y de los testimonios suministrados por el Arquitecto Sr. Cesar , y las entidades «Apintecu, SL», «Yesos José Mari, SL» y «Termiser» , cuyo coste de reparación, incluido el empleo de andamios y el correspondiente IVA determina un importe total de 9.536,76 euros que correctamente ha resuelto la sentencia recurrida detraer de la reclamación efectuada en la demanda, lo que determina el perecimiento del motivo.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- 10.- La aplicación de la Ley 3/2004 -
El último motivo atañe a la desestimación por la sentencia de primer grado de las peticiones atinentes a los intereses y gastos de cobro prevenidos en la Ley 3/2004.
Aun cuando esta Sala no puede por menos que discrepar de la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado a propósito de que la reclamación efectuada en la demanda no encuentra acomodo en el ámbito objetivo delimitado en el art. 1.º de la LEY 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, atendido que de la dicción de este precepto no se sigue impedimento alguno « Esta Ley tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración », no acontece lo mismo con el argumento relativo a la ausencia de mora de la parte demandada, con fundamento en el deficiente cumplimiento por la demandante de la prestación asumida, que debe ser confirmado.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- II. Recurso de la codemandada Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA .
La acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista (el demandante «Aplidec Morteros, SL») frente al dueño de la obra hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 del Código civil y ha desarrollado abundante jurisprudencia ( SSTS de 2 julio de 1997 , 6 de julio de 2000 , 18 de julio de 2002 y 16 de julio de 2003 , entre otras). Y es lo cierto que con independencia de las liquidaciones que procedan entre la dueña de la obra y la contratista por los trabajos que puedan hallarse pendientes de ejecución por ésta, en todo caso adeuda esta codemandada los trabajos hasta el importe de lo correctamente ejecutado por la actora, lo que apareja el perecimiento del recurso interpuesto.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación de los recursos de apelación interpuestos apareja que haya de imponerse a cada recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas con sus recursos respectivos.
QUINCUAGÉSIMO NOVENO.- La desestimación de los recursos de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que las partes recurrentes pierdan el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación
Fallo
En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Aplidec Morteros, SL» y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Cartaya, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid en fecha 28 de diciembre de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1146/2010, PROCEDE :
1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la mencionada resolución;
2.º CONDENAR a cada parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.
3.º ACORDAR la pérdida por las partes recurrentes vencidas del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.
Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0346/2012, lo acordamos, y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.