Sentencia CIVIL Nº 409/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 230/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2010/0001397

Recurso de Apelación 230/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Concurso ordinario 97/2010

APELANTE:D. Marcos

PROCURADOR D. CARLOS NAVARRO GUTIERREZ

APELADO:ADMNISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCTORA 566

PROCURADOR D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

S E N T E N C I A nº 409/2019

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a 28 de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Ángel Galgo Peco, Don Enrique García García y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 230/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 16.12.2016 dictado en el proceso número 91/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandado, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales de la pieza de calificación sexta de la calificación del concurso, se iniciaron mediante testimonios del auto r auto de fecha 22 de abril de 2010 en el que se declaraba en concurso voluntario de la entidad CONSTRUCTORA 566, SLU, y del auto de 22 de diciembre de 2011 se declara finalizada la fase común, se acuerda la apertura de la fase de liquidación y se acuerda formar la Sección 6ª, de calificación.

Con fecha 01 de Junio de 2012 se dictó resolución dando traslado a la Administración Concursal, a los efectos de la presentación del informe que previene el artículo 169 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- Tras seguirse la pieza por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de CONSTRUCTORA 566, SLU y, en consecuencia, efectuar los siguientes pronunciamientos:

- SE DETERMINA/N como persona/s afectada/s por la calificación del concurso a D. Marcos.

- Se INHABILITA a D. Marcos por tiempo de CUATRO AÑOS, a cada uno de ellos, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

- Se CONDENA a D. Marcos a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (316.864,16 €), según el desglose efectuado en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta resolución, cantidad que, una vez hecha efectiva, se integrará en la masa del concurso para satisfacer los créditos por el orden legal.

- Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la/s persona/s afectada/s por la calificación tuviera/n como acreedor/es concursal/es o contra la masa.

- Se CONDENA a D. Marcos, al pago de la cantidad de CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (103.818,14 E), conforme a lo expuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO de esta resolución, que es parte del importe de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa, cantidad que, una vez hecha efectiva, se integrará en la masa del concurso para satisfacer los créditos por el orden legal.

- No se impone expresa condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró culpable el concurso de la mercantil CONSTRUCTORA 566 S.L.U. declarando como persona afectada por dicha calificación a su administrador y socio único Don Marcos, a quien inhabilitó por espacio de 4 años para para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. También le condenó a devolver a la masa la suma de 316.864,16 € con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y, finalmente, le condenó a la cobertura del déficit hasta 103.818,14 €.

La calificación se fundó en la presunción de culpabilidad por razón de retraso en la solicitud de concurso que contempla el Art. 165-1 de la Ley Concursal y en la salida fraudulenta de bienes del Art. 164-2, 5º.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Marcos a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Retraso en la solicitud de concurso ( Art. 165-1,1º L.C .).-

La sentencia apelada fundó la calificación de culpabilidad del concurso, en parte, en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...', precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que '..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'.A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Habiéndose formulado la solicitud de concurso el 19 de febrero de 2010, la sentencia apelada considera que el plazo de dos meses posteriores al conocimiento de la situación de insolvencia expiró el 23 de agosto de 2009, apreciando la existencia de aproximadamente seis meses de retraso.

En su recurso de apelación, el Sr. Marcos no cuestiona la existencia del retraso en sí pero niega que ese retraso haya incidido causalmente en la agravación de la insolvencia.

Ha de señalarse que, por encima de la opinión que fue mantenida en diferentes resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción del Art. 165-1º L.C. en su redacción previa a la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia amplió el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarcaba tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014), siendo este y no otro el sentido de la última reforma legislativa del precepto, reforma que, por ello mismo, se encuentra precedida en el tiempo por la referida doctrina jurisprudencial. De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal, hecho no controvertido, era a la concursada o a la persona contra la que se dirigió la pretensión de afectación -y no a la Administración Concursal ni al Ministerio Fiscal- a quien incumbía la carga de demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, debemos presumir.

Esa doctrina jurisprudencial se encontraba implantada ya dos años antes de que se produjera en los presentes autos la oposición a la calificación (6 de marzo de 2014) y, a pesar de ello, dicha oposición se fundó en el ya inoperante y pretérito criterio de esta Sala con arreglo al cual era a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y al MINISTERIO FISCAL a quienes incumbía acreditar que el retraso incidió causalmente en el agravamiento de la insolvencia. En definitiva, el hoy apelante hizo descansar en exclusiva su argumentación defensiva al respecto en la consideración de que era a dichos órganos de calificación a quienes incumbía justificar probatoriamente la incidencia causal del retraso.

La sentencia apelada consideró que a consecuencia del retraso la insolvencia se agravó en 103.818,14 € (diferencia entre el total pasivo del ejercicio 2009, 15.932.391,00 €, y el total pasivo en la fecha de declaración del concurso, 16.036.209,14 € según el Informe del artículo 75 de la LC de la AC).

Nos dice el apelante que si bien el pasivo contable se incrementa en 103.818,14 €, el activo se incrementó en igual cantidad ya que era de 15.932.391,00 € en 2009 y pasó a ser el 22 de abril de 2010 de 16.036.209,14 €. Ahora bien, utilizar semejante argumento supone desconocer que, con arreglo a principios contables elementales (partida doble), el activo y el pasivo del balance han de coincidir necesariamente como consecuencia de que en el lado del pasivo ha de lucir no solo el pasivo propiamente dicho o pasivo exigible sino también el patrimonio neto, tratándose por ello de un argumento completamente inservible para justificar que el retraso en la solicitud de concurso, retraso que no se cuestiona, no agravó la situación de insolvencia. Por lo demás, el estudio contable que el apelante realiza en las páginas 9 a 11 de su recurso no solamente es novedoso sino que no está soportado por prueba pericial alguna capaz de avalar la tesis que le incumbía de demostrar la ausencia de incidencia causal del retraso.

Partiendo de dicho presupuesto, no se trata tanto de analizar si es o no exacta la cifra de 103.818,14 € en que la sentencia apelada ha cifrado el impacto causal del retraso como de constatar que, siendo completamente inconsistente por lo dicho el argumento en el que el apelante ha querido sustentar la total inexistencia de agravación, tampoco ha sugerido ninguna otra cifra alternativa a la indicada por la sentencia como expresiva de esa misma agravación. Agravación que en cuanto tal (y con independencia de su cuantía) ha de presumirse y ha de considerarse existente al no haber sido tal presunción desvirtuada.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes ( Art. 164-2 , 5º L.C .).-

Según el Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal, el concurso se calificará como culpable '...cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Dos son las conductas en las que la sentencia apelada fundó la apreciación de esta circunstancia de calificación:

1.- Reintegro de supuestas aportaciones.-

No es controvertido que fecha el 30 de septiembre de 2008, cuando la concursada se encontraba ya en serias dificultades para atender sus obligaciones, el hoy apelante percibió de la sociedad 148.864,16 €, salida de numerario que se contabilizó en el Libro Diario como 'devolución de aportaciones'.

Nos indica el apelante que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL no ha realizado esfuerzo alguno para acreditar que esa detracción suponga una salida fraudulenta de bienes. Pues bien, no compartimos en absoluto dicha apreciación. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, una vez examinada la contabilidad y la documentación soportante, observa que tal detracción ha sido realizada efectivamente y, a continuación, no puede hacer otra cosa que dejar constancia de que no ha encontrado rastro alguno en dicha documentación soportante ni en los propios libros contables de que en alguna ocasión el Sr. Marcos hubiera realizado algún tipo de aportación a la sociedad por dicho importe, aportación que hubiera de ser objeto de reintegro.

Como acertadamente señala la sentencia apelada, en las cuentas anuales del ejercicio 2008 no figura partida alguna que haga relación a cuentas con socios o devolución de aportaciones y en la memoria correspondiente a este ejercicio, en el punto '4.14) Criterios empleados en transacciones entre partes vinculadas' figura la mención 'Nada que informar' (documento nº 6.3 de la solicitud de concurso, Tomo 5 de 5), como tampoco figura referencia alguna a cuentas con socios o deudas con socios en la contabilidad de los ejercicios 2006 ni 2007 (documentos nº 6.1 y nº 6.2 de la solicitud de concurso, Tomo 5 de 5). Por su parte el contable de la sociedad, D. Carlos María (min. 01.36.00 y ss. del CD de la grabación, sesión de 31/3/16), no dio explicaciones sobre esta partida, limitándose a indicar que ese se trataba de devolución de aportaciones pero reconociendo que no existía documentación soportante de esas aportaciones y reconociendo que era habitual que se practicasen asientos contables en ausencia de documentación soportante.

Por lo tanto, a partir de ese estado de cosas, si el Sr. Marcos afirma que sí había llevado a cabo en el pasado tales aportaciones, debió ser él quien lo acreditara al no poder exigirse de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la demostración de un hecho negativo cuando para el referido apelante hubiera resultado una tarea sencilla demostrar el dato positivo correlativo (las aportaciones) en el caso de que ese dato fuera verídico.

Dicho esto, y, saliendo al paso de alguna de las apreciaciones que efectúa el recurrente, hemos de matizar que, al no tratarse de una cantidad debida por la sociedad al apelante, la detracción de la misma del activo social no constituyó en modo alguno un daño de tipo indirecto y únicamente atentatorio al principio de la 'par conditio creditorum': se trató de un daño directo al patrimonio social, daño de cuantía equivalente al importe mismo de la detracción indebida (148.864,16 €). Por lo demás, no vemos qué clase de relación pueda guardar este hecho con la circunstancia, que el apelante nos pone de relieve, de que en la contabilidad de la sociedad figure un crédito de esta contra el Sr. Marcos por importe de 21.000 € y que ese dato contable, en tanto que dato puramente contable, haya sido reflejado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en el informe del Art. 75 L.C.

Constatado, pues, ese daño directo, a la hora de examinar el carácter fraudulento de la conducta exigido por el Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal, hemos de tener en cuenta que tanto la S.T.S. de 22 de abril de 2016 como la anterior de 27 de marzo de 2014, en línea con los requerimientos de la acción rescisoria por fraude del Art. 1291-3 del Código Civil, nos indican que el carácter fraudulento de la salida de bienes correspondiente a la circunstancia de calificación que ahora comentamos no exige la concurrencia de 'animus nocendi', bastando con la presencia de 'scientia fraudis', es decir, el conocimiento del sujeto acerca del daño que su conducta causará a los acreedores. Y ello -'scientia fraudis'- tanto porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera efectivamente conocido por el deudor como porque '...éste hubiera debido conocerlo'( SS.T.S. de 25 de marzo y 25 de junio de 2009 y las que en ellas se citan).

El apelante niega la 'scientia fraudis' basándose en que de los textos definitivos del informe del Art. 75 de la Ley Concursal se desprende que, deduciendo del total activo de 20.782.640,62 € los créditos concursales y los créditos contra la masa, aún restaría un superávit de 1.829.750,76 €. Y razona que, siendo ello así, el cobro mencionado (lo mismo que el que examinaremos a continuación) nunca habría podido perjudicar a los acreedores y, por lo tanto, que su estado de conciencia era el de que estos siempre podrían cobrar la totalidad de sus créditos a pesar de la detracción efectuada. Sin embargo, encontrándose la concursada en una situación de imposibilidad de satisfacer regularmente sus deudas en el momento en que el apelante lleva a cabo la salida de numerario que comentamos, y, hallándose además a las puertas de una situación concursal, la circunstancia de que la confrontación del activo y del pasivo arroje un resultado positivo no es circunstancia que permita augurar la continuidad de los valores del activo en un escenario de liquidación donde las máximas ordinarias de la experiencia nos indican que el valor teórico de los bienes experimenta en la práctica totalidad de los casos un importante demérito. De ahí que no podamos admitir que hubiera razones objetivas para excluir el daño que dicha detracción causaría en los acreedores que habrían de integrarse en la masa pasiva del inminente concurso, y ello con el consiguiente correlato de tal apreciación en el estado de conciencia del Sr. Marcos.

2.- Cobro de retribuciones.-

Tampoco resulta controvertido el hecho de que el Sr. Marcos detrajo para sí 84.000 € el 30 de enero de 2009 y otros 84.000 € el 30 de marzo de 2009 (total 168.000 €) en concepto de sueldos de los ejercicios 2008 y 2009.

Siendo el cargo de administrador de la sociedad concursada de carácter gratuito de acuerdo con sus estatutos sociales, lo que nos dice el apelante es que, al margen de sus funciones como administrador, desempeñaba también tareas de gerente y que por ello tenía concertado con la sociedad un contrato de gerencia por cuya virtud devengaba la retribución correspondiente.

Encontrándonos en presencia de una sociedad de socio único y administrador único, parece difícil apreciar que entre las funciones de administración y las funciones generanciales pueda concurrir el 'elemento objetivo de distinción' exigido por la jurisprudencia. En tal sentido, señala la S.T.S. de 20 de noviembre de 2018 con cita de otras cuyas que 'Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que 'las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen 'las propias de los administradores ''-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC '.

Sea como fuere, lo que sucede en el presente caso es que ni siquiera se encuentra demostrado el hecho de que el Sr. Marcos tuviera concertada con la sociedad que administraba una relación jurídica de prestación de servicios de gerencia adicional o superpuesta a su condición de administrador pues, como señala la sentencia apelada, tanto el Art. 128 de la hoy derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como el actual Art. 16 de la Ley de Sociedades de Capital exigen en las sociedades unipersonales como la que nos ocupa que los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad consten por escrito y se transcriban en un libro registro que ha de encontrarse debidamente legalizado, sin que resulten oponibles a la masa en una situación concursal los contratos que no reúnan esas condiciones. Y nada de eso se ha observado por parte de la sociedad concursada. La mera existencia de testigos que corroboran la realización por parte del apelante de determinado tipo de funciones no nos ayuda a despejar la incógnita relativa a si, apreciando ambas partes la diversa naturaleza de unas y otras tareas (de administración y gerenciales), se llegó o no entre la sociedad y el socio a la celebración de un contrato que tuviera por objeto retribuir las funciones que esas dos partes hubieran considerado ajenas al cargo de administrador.

Esa ausencia, pues, de prueba sobre la existencia de la hipotética relación contractual de gerencia nos lleva a deducir que en este caso también hubo, como en el supuesto anteriormente examinado, una detracción indebida de fondos de la sociedad en tanto en cuanto se trató de una disposición de efectivo no correspondiente a deuda alguna que la sociedad mantuviera con el apelante, y, por lo tanto, un daño directo al patrimonio social (lo mismo sucede, en realidad, con el virtual negocio jurídico de aportación al que nos hemos referido en el epígrafe precedente).

No obstante, se ha de indicar, a mayor abundamiento, que, aun en el supuesto de que considerásemos acreditada -quod non- la realidad de esa relación contractual, habría base más que suficiente para apreciar la existencia de un daño indirecto -y su correlato en el estado de conciencia del apelante- consecutivo a la vulneración de la 'par conditio creditorum'. En efecto, se trataría en tal hipótesis del pago acumulado en un breve espacio temporal (enero-marzo de 2009) no de una o dos mensualidades de sueldo sino de la totalidad de los sueldos correspondientes a dos ejercicios enteros. Pago que se realizaría en favor de quien ostenta unipersonalmente la administración de la mercantil y que fue efectuado en fechas no distantes del momento en que según la sentencia (mediados de 2009) la concursada incurrió en una situación de insolvencia actual, es decir, de imposibilidad de atender regularmente al cumplimiento de sus obligaciones exigibles. Y en tales circunstancias, no es ya que resulte aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al carácter rescindible de los pagos debidos en circunstancias especiales ( S.T.S. de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014), sino también la que admite que, además de rescindibles, en esa clase de hipótesis puede resultar apreciable la 'scientia fraudis' en relación con el daño indirecto a la 'par conditio', y, en definitiva, el carácter fraudulento de la operación a los efectos del Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal.

En tal sentido, la S.T.S. de 10 de abril de 2015 nos indica que para apreciar la concurrencia de la hipótesis de salida fraudulenta de bienes del Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal, '(...) basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz,debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesivapara el resto de los acreedores(...)'(énfasis añadido).

Pues bien, consideramos que estos ingredientes se darían, efectivamente, en ese pago de supuestos salarios si es que los considerásemos debidos, y ello en atención a las peculiares circunstancias en las que se realizaron.

Tampoco ha de prosperar, pues, el recurso en relación con esta circunstancia de calificación.

CUARTO.- Efectos de la calificación.-

Como indicáramos al inicio, además de calificar el concurso como culpable, la sentencia apelada declaró como persona afectada por dicha calificación al administrador y socio único de la concursada Don Marcos, a quien inhabilitó por espacio de 4 años para para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. También le condenó a devolver a la masa la suma de 316.864,16 € (importe total de las dos cantidades que hemos considerado salida fraudulenta) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y, finalmente, les condenó a la cobertura del déficit hasta 103.818,14 €.

Pese a que en el cuerpo del recurso se plantean ciertas objeciones en relación con alguna de estas consecuencias de la calificación, lo cierto es que el apelante no las trasladó finalmente a la súplica del mismo, con lo cual, más allá de interesar la revocación de la sentencia para que se dejase sin efecto la calificación de culpabilidad, no solicitó con carácter subsidiario la alteración de ninguno de los pronunciamientos consiguientes a dicha calificación para el caso de que esta hubiera de mantenerse. Esta sola consideración, unida a los planteamientos contenidos en los ordinales precedentes, determinaría por sí sola el fracaso integral del recurso dispensándonos de abordar las cuestiones relacionadas con esos efectos asociados a la calificación. No obstante lo cual, no eludiremos dos consideraciones correlacionadas con las únicas objeciones que se infieren del cuerpo del recurso:

1.- Los planteamientos del apelante contrarios a la condena a la restitución a la masa de las disposiciones que hemos considerado incursas en la figura de salida fraudulenta de bienes (316.864,16 € en total) no son distintos de las razones que esgrime en favor de su tesis contraria a la apreciación de dicha circunstancia de calificación. En consecuencia, el fracaso de esas razones determina la suerte, obviamente adversa, de aquellos planteamientos.

2.- En relación con la responsabilidad por el déficit impuesta (hasta 103.818,14 €), el apelante funda sus argumentos en la falta de incidencia causal del retraso en la solicitud de concurso sobre el agravamiento de la insolvencia. No parece reparar el apelante en que, si bien es cierto que, tras la reforma operada en el Art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar '...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', sin embargo, con anterioridad a dicha reforma el régimen jurídico de esa clase de responsabilidad no imponía tal acotación. Y, como explica la S.T.S. de 12 de enero de 2015, dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (esa entrada en vigor se produjo el 9 de marzo de 2014 y nuestra sección de calificación se abrió por auto de 22 de diciembre de 2011) en esencia, porque: a) la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 y 14 de noviembre de 2012), sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales; b) la reforma legal tampoco tiene la retroactividad propia de las normas interpretativas sino que ha introducido un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa.

Por lo tanto, con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales (el anterior al Real Decreto Ley anteriormente mencionado), el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012, entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, y ha indicado que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Señalaba la S.T.S. de 6 de octubre de 2011 con anterioridad a la reforma legal que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal, la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Y añade la referida resolución lo siguiente:

'Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.'.

Establecido, cuanto antecede, y, por lo que se refiere a la cuantificación de la condena (cubrir el déficit en todo o en parte), la S.T.S. de 16 de octubre de 2012 señala que el artículo 172.3: '... atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta lagravedad objetiva de la conductay el grado de participación del condenadoen los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

En el caso que nos ocupa, la gravedad de la conducta determinante de la calificación es relevante, especialmente en lo referente a las dos hipótesis apreciadas de salida fraudulenta de bienes, conductas dotadas de una especial reprochabilidad. Y en lo referente a la participación del apelante, esta, como acertadamente indica la sentencia apelada, fue total, pues no en vano se trata del socio y administrador único de una sociedad unipersonal que tomaba todas las decisiones relevantes en el seno de esta y que tomó, en particular, la decisión de detraer para sí de la tesorería determinadas cantidades de dinero sin justificación alguna.

Pues bien, es por ello que la sentencia apelada, después de aplicar la legalidad y la doctrina jurisprudencial anteriores al Real Decreto 4/2014 de 7 de marzo, indicó como argumento de cierre -cosa en la que tampoco parece haber reparado el apelante- lo siguiente:

'Por todo ello, teniendo en cuenta la cantidad que los acreedores han dejado de percibir en la liquidación de la masa activa, se fija el importe de la responsabilidad del artículo 172.3 de la LC en el importe de 103.818,14 €, que representa una parte (en torno a unadécima parte) de la cantidad que los acreedores han dejado de percibiren la liquidación de la masa activa'(énfasis añadido).

En suma, de acuerdo con la línea argumental de la sentencia, se impone al hoy apelante la condena a la cobertura de aproximadamente el 10 % del déficit que resulte (obviamente, la cantidad de 103.818,14 €, desconociéndose aún a cuánto ascenderá el déficit después de la liquidación, es una referencia máxima). Pero ello se hace en razón a los parámetros impuestos por la jurisprudencia con anterioridad al cambio de redacción del precepto (gravedad de la conducta y protagonismo del afectado en ella) y, por tanto, sin tomar en cuenta la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Por lo tanto, que esa suma de 103.818,14 € sea o no exactamente coincidente con la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso es algo irrelevante a la hora de concretar la responsabilidad concursal por el déficit en aplicación de la legalidad anterior que es la que resulta aplicable al supuesto de autos. Lo relevante, y en esto compartimos plenamente el criterio del juzgado, es que la condena a cubrir tan solo el 10 % del déficit en aplicación de los parámetros jurisprudenciales de pertinente aplicación (protagonismo total del actor en las conductas y especial gravedad de estas, singularmente la salida fraudulenta de bienes) es una condena especialmente comedida y discreta de la que, por ello mismo, no discrepamos.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

El plazo de interposición será, en su caso, el previsto en el Art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.