Sentencia Civil Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 362/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00041/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.41

En la ciudad de Ourense a tres de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el n.º 580/08, Rollo de Apelación núm. 362/10 , entre partes, como apelantes TRABENKA XESTION URBANA, SL, representado por la Procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada Dña Julia Mª López Vázquez y D. Luis Alberto , representado por la procuradora Dña. Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos González Fernández y, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , nº NUM000 DE OURENSE, representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Abogado D. Miguel García Iglesias. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en modo parcial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marquina actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE OURENSE y Otros, frente a TRABENKA XESTION URBANA, S.L. y a Luis Alberto , condenando a estos últimos a abonar a la actora la cantidad de 44.700 Euros a la que será de aplicación los intereses del art.576 de la LEC , sin expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de TRABENKA XESTION URBANA, SL, y D. Luis Alberto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por ambos demandados. La representación procesal de Don Luis Alberto viene a denunciar error en la valoración de la prueba en orden a la causa eficiente de los daños cuya reparación se interesa y error jurídico en la atribución de responsabilidad al mencionado Sr. Luis Alberto como ejecutor de las tareas de excavación del solar colindante al edificio de los actores.

Sostiene que los daños son anteriores al inicio de la excavación y ocasionados por la utilización de picadores mecánicos en la demolición del edificio antiguo, por la exposición a la intemperie, durante varios meses y sin ningún tipo de protección, de la pared medianera con el edificio propiedad de la comunidad accionante y por la antigüedad de este inmueble. Cuestiona, pues, la relación causal entre daños discutidos y labores de excavación pero lo cierto es que la pericial practicada lleva a idéntica conclusión que la mantenida en la resolución impugnada. El perito judicialmente designado, arquitecto superior Don Dimas , una vez reconocido el lugar y analizada la documentación incorporada a las actuaciones, entre ella la invocada en el recurso como base del error, así como los informes aportados tanto por la actora del también arquitecto superior Sr. Gines , como por la mercantil codemandada del arquitecto técnico Sr. Lorenzo , coincide en su integridad con el dictamen del indicado Don. Gines ("confirma el análisis claramente expresado en él, no teniendo nada que añadir ni quitar en el punto "análisis de las causas") a cuyo tenor los daños que recoge en su informe obedecen a una inadecuada técnica empleada en la excavación del edificio, en concreto a su ejecución prácticamente en una única fase, en especial en la parte posterior, sin la realización de bataches en la debida forma, llegando a tildar la actuación de "barbaridad" desde el punto de vista técnico y práctico. El mismo técnico aclara que no toma en consideración ni, por tanto, incluye en su informe daños anteriores no imputables al nuevo edificio, lo cual hace inviable la denuncia sobre la preexistencia de daños. Así, pues, la conclusión a que llega el Juzgador de instancia se ajusta a las pruebas practicadas y ha de ser mantenida por ajustada a la lógica, lo que determina el decaimiento del motivo.

Sentado lo anterior, toda vez que no se discute que el Sr. Luis Alberto fue la persona encargada de la excavación, en virtud de contrato suscrito al efecto con la promotora, no puede sino mantenerse la condena que establece la resolución impugnada sobre la base de la pericial antes aludida, sin que pueda exonerarle de responsabilidad la alegación sobre adaptación de su actuar a las órdenes de la constructora. Por primera vez fue efectuada en el recurso (en la contestación la oposición se centró en la relación causal y atribución de los daños a causas extrañas a la fase de excavación), carácter novedoso que sería suficiente para su rechazo atendida la naturaleza del recurso de apelación, limitado a las cuestiones debatidas en la instancia ("con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", artículo 456.1 LEC ). Pero es que, además, se trata de mera alegación no contrastada, el contrato suscrito por los litigantes no supedita los trabajos de excavación a las órdenes de la constructora ni tampoco el convenido entre ésta y la promotora alude a la excavación. En cualquier caso, se trata de persona con treinta años de ejercicio profesional, según admitió en juicio, los trabajos por él realizados no se acomodan a la "lex artis" y, según indica el perito judicial, ha de ser el ejecutor de los trabajos quién indique los problemas para la adopción de las oportunas medidas a los técnicos intervinientes.

SEGUNDO.- En el recurso hasta ahora analizado se denuncia también enriquecimiento injusto sobre la base de que debió minorarse la indemnización por la antigüedad del edificio, depreciación por uso de los elementos deteriorados e incremento de los daños debido a su agravación por tardanza en la reparación.

Tampoco este motivo puede prosperar. Debe resaltarse, ante todo, la falta de concreción sobre las partidas o cantidades de las relacionadas por el perito judicial que se estiman productoras de enriquecimiento, imprecisión que impide un adecuado análisis por la Sala y es bastante para el rechazo. Merece resaltarse, no obstante, que a preguntas del recurrente, el perito judicial sostuvo que en su valoración había tenido en cuenta solo los daños causados por el edificio colindante, no por otras causas, y que no se había producido incremento del daño por falta de reparación de desperfectos anteriores, de donde resulta que el único desplazamiento patrimonial que se producirá será el abono de la indemnización establecida en la resolución judicial, una vez acreditado que se corresponde con el perjuicio realmente sufrido por la comunidad actora, decisión judicial que excluye el desplazamiento sin causa, base de la figura del enriquecimiento injusto.

TERCERO.- El recurso de la promotora gira en torno a la consideración de que debe ser exonerada de responsabilidad porque no existe relación jerárquica entre ella y el codemandado y porque actuó con la debida diligencia al contratar técnicos y empresas solventes y con experiencia en el sector. Invoca la doctrina jurisprudencial que, en efecto, exime de responsabilidad a la promotora en el supuesto de que se encargue la obra a un contratista independiente y a profesionales cualificados sin intervención de la promotora en la dirección y ejecución de los trabajos.

Sin embargo, en el caso ahora enjuiciado concurren varias circunstancias que llevan a estimar inaplicable dicha doctrina y, por el contrario, de aplicación la que proclama la responsabilidad de los promotores cuando el autor de los daños no actúa como autónomo y está sujeto al control de la propiedad o promotora (STS de12-6-2008 y las en ella citadas). Ante todo el propio contrato suscrito entre los demandados. Sin perjuicio de reconocer, pese a su invocación en la demanda y a lo largo del litigio, que la cláusula cuarta no es indicativa de una intervención o control en las obras por parte de la promotora en cuánto se limita a señalar el sistema de medición a efectos del precio concertado por unidad de obra, no cabe decir lo mismo de la cláusula tercera , también citada en la demanda, a cuyo tenor se reserva la promotora la función de designar por administración a los encargados de realizar trabajos de excavación si fuese necesario el uso de explosivos. A fin de acreditar la autonomía de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, la propia promotora aportó con su contestación el contrato suscrito con la constructora que, lejos de acreditar dicha autonomía, revela funciones de vigilancia por ella asumidas. Así, en la cláusula novena acuerdan que la propiedad queda facultada para, excepcionalmente, vetar o despedir de la obra, a cualquier empresa auxiliar o trabajador que, a su juicio o de la dirección técnica, no esté realizando los trabajos correctamente.

CUARTO.- Con independencia de lo anterior, no puede afirmarse que la promotora hubiese actuado con la diligencia de un buen padre de familia a que alude el último párrafo del artículo 1903 CC para eximir de responsabilidad. No consta en el contrato pactado por los demandados la supeditación de los trabajos de excavación a las directrices de los técnicos ni se probó la efectiva intervención en los mismos de arquitecto técnico o superior (ni ellos ni la constructora fueron llamados como testigos), intervención necesaria tanto para asegurar su desarrollo conforme al proyecto como para la adopción de las medidas oportunas una vez que la promotora tuvo conocimiento de los daños por los vecinos afectados, circunstancia análoga a la contemplada en la antes citada STS de 12 de junio de 2008 que mantiene la responsabilidad de la promotora. Tampoco se demostró que el proyecto de ejecución hubiese sido proporcionado por ésta al Sr. Luis Alberto . Merece finalmente, resaltarse la doctrina sentada en la STS de 20 de mayo de 2008 a cuyo tenor :" Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ) ".

QUINTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar a los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de TRABENKA XESTION URBANA, SL Y D. Luis Alberto contra la sentencia, de fecha 26 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, en Juicio Ordinario 580/08, rollo de sala 362/10 , resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición a cada apelante de las costas correspondientes a su recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.